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要旨

創(chuàng)造性判斷中，如果最接近的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明要解決的技術(shù)問題無關(guān)，其通常不是“適格”的最接近的現(xiàn)有技術(shù)，本領(lǐng)域技術(shù)人員以此作為基礎(chǔ)將無法產(chǎn)生向發(fā)明技術(shù)方案改進(jìn)的動(dòng)機(jī)。

一、引言

《專利法》第二十二條規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明應(yīng)具備創(chuàng)造性；創(chuàng)造性是指同申請(qǐng)日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。創(chuàng)造性判斷通常按照審查指南給出的“三步法”來進(jìn)行。即：第一步確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；第二步確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題；第三步判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。

確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)作為“三步法”的第一步，是判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎(chǔ)。對(duì)此，審查指南具有明確定義：“最接近的現(xiàn)有技術(shù)，是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案”。審查指南中還列舉了可以作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的幾種情況：“與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同、所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和/或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)”。

假如最接近的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明所要解決的技術(shù)問題毫不相關(guān)，其是否仍可以作為“適格”的最接近的現(xiàn)有技術(shù)？審查指南中雖未明確排除這種情況，無效程序中也允許請(qǐng)求人自由選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)，但筆者認(rèn)為最接近現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明要解決的技術(shù)問題無關(guān)通常會(huì)導(dǎo)致本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有對(duì)其改進(jìn)的動(dòng)機(jī)，進(jìn)而得不到發(fā)明所保護(hù)的技術(shù)方案。

二、案例簡(jiǎn)介

國內(nèi)某公司針對(duì)國外某公司擁有的發(fā)明專利提起無效宣告請(qǐng)求，萬慧達(dá)代理專利權(quán)人。涉案專利涉及一種對(duì)皮膚進(jìn)行按摩治療的裝置，如下圖所示，通過瓣閥15，16的擺動(dòng)來捏擠皮膚以在按摩頭的內(nèi)腔（黃色區(qū)域）中形成皮褶。涉案專利要解決的技術(shù)問題是現(xiàn)有技術(shù)中通過內(nèi)腔中的真空或負(fù)壓來驅(qū)動(dòng)瓣閥擺動(dòng)的方式存在瓣閥擺動(dòng)不可靠（真空容易被破壞或瓣閥因真空而卡在一起）而影響捏擠效果。于是，涉案專利權(quán)利要求1提出一種以機(jī)械方式致動(dòng)瓣閥的方案，能夠在內(nèi)腔中可靠地形成皮褶。

涉案專利附圖

請(qǐng)求人所使用的最接近現(xiàn)有技術(shù)為涉及一種捏拿按摩器的專利文獻(xiàn)（下稱“D1”），其用途是對(duì)肌肉筋骨進(jìn)行捏拿按摩，消除疲勞。如下圖所示，捏拿端306通過機(jī)械式驅(qū)動(dòng)方式來致動(dòng)，通過夾壓在身體兩側(cè)來進(jìn)行按摩。D1至少?zèng)]有公開涉案專利權(quán)要求1中特征“其設(shè)有限定內(nèi)腔的殼體（2，11），當(dāng)所述按摩頭應(yīng)用于患者的皮膚時(shí)，在所述內(nèi)腔中形成皮褶，所述皮褶壓靠所述內(nèi)腔的下邊緣，所述內(nèi)腔由兩個(gè)側(cè)壁和兩個(gè)橫壁限定（“區(qū)別技術(shù)特征（1）”）”。

D1附圖

在無效程序中，萬慧達(dá)代理人主張：D1與涉案專利的用途顯著不同，前者用于對(duì)肌肉筋骨進(jìn)行捏拿按摩，而后者用于對(duì)皮膚的治療。由于對(duì)肌肉筋骨進(jìn)行拿捏按摩，D1無需設(shè)置內(nèi)腔，同時(shí)D1也不能設(shè)置腔室，否則其捏拿功能將會(huì)受到影響甚至完全喪失。既然D1無需設(shè)置腔室，其根本不存在涉案專利所要解決的由于腔室中的真空或負(fù)壓驅(qū)動(dòng)瓣閥導(dǎo)致瓣閥擺動(dòng)不可靠進(jìn)而影響捏擠效果的技術(shù)問題。換句話說，D1與涉案專利要解決的技術(shù)問題毫不相關(guān)。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員以D1為技術(shù)起點(diǎn)將不能獲得向涉案專利技術(shù)方案改進(jìn)的方向，也即無法產(chǎn)生完成發(fā)明的動(dòng)機(jī)。

無效決定支持了我方的上述主張，認(rèn)定“由于證據(jù)1的按摩器不涉及對(duì)皮膚進(jìn)行按摩，其不存在使按摩器形成皮褶的需求，且可以預(yù)見，如果將拿捏端306設(shè)置于一內(nèi)腔中，反而會(huì)影響其拿捏的效果，導(dǎo)致其不能實(shí)現(xiàn)按摩作用。故本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有對(duì)證據(jù)1進(jìn)行改進(jìn)，使其外殼具有內(nèi)腔的動(dòng)機(jī)”，“進(jìn)一步說，即使存在能夠證明區(qū)別技術(shù)特征（1）屬于公知常識(shí)的證據(jù)，本領(lǐng)域技術(shù)人員仍沒有動(dòng)機(jī)對(duì)證據(jù)1的按摩器進(jìn)行改進(jìn)”。

三、短評(píng)

最接近現(xiàn)有技術(shù)作為現(xiàn)有技術(shù)中與發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，本不應(yīng)與發(fā)明所解決的技術(shù)問題無關(guān)，但實(shí)踐中，由于審查指南對(duì)最接近的現(xiàn)有技術(shù)的選擇并無此要求，最接近現(xiàn)有技術(shù)的確定存在一定的隨意性。在技術(shù)啟示的判斷中，往往也容易輕視、甚至忽略最接近現(xiàn)有技術(shù)與涉案專利技術(shù)問題是否相關(guān)這一問題，直接將判斷的重點(diǎn)放在其他對(duì)比文件是否公開了區(qū)別技術(shù)特征以及是否存在結(jié)合啟示上。然而，確定最接近現(xiàn)有技術(shù)作為創(chuàng)造性判斷的第一步，也是判斷非顯而易見性的基礎(chǔ)，其作用至關(guān)重要。如果最接近的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明要解決的技術(shù)問題無關(guān)，那么其就不能為本領(lǐng)域技術(shù)人員提供通向改進(jìn)后技術(shù)方案的方向，導(dǎo)致本領(lǐng)域技術(shù)人員以此為基礎(chǔ)無法產(chǎn)生改進(jìn)的動(dòng)機(jī)。上述案例給出了在創(chuàng)造性判斷中應(yīng)考量最接近的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明要解決的技術(shù)問題是否相關(guān)這一啟示，對(duì)專利授權(quán)、確權(quán)程序中創(chuàng)造性判斷具有借鑒作用。

但是，必須指出的是，由于審查指南并未明確要求最接近現(xiàn)有技術(shù)需與發(fā)明所解決的技術(shù)問題相關(guān)，在無效審查實(shí)踐中，仍存采用與發(fā)明所解決的技術(shù)問題不相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)作為最接近現(xiàn)有技術(shù)來無效涉案專利的案件，值得我們深入研究。這樣的例子可參見文章《專利法22.3丨確定“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”在三步法創(chuàng)造性判斷中的重要性》