非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊和保護一直是品牌保護中的一個難點。一般情況下，商標(biāo)申請人必須提供大量的使用證據(jù)，證明其申請的立體、顏色組合或聲音商標(biāo)經(jīng)過大量的使用和宣傳取得了“第二含義”，獲得了商標(biāo)的顯著特征。
2006年我司代理金霸王公司取得了“黃銅色黑色顏色組合”商標(biāo)在電池上的注冊，這是中國第一個獲得注冊的顏色組合商標(biāo)1。2015，我司代理安德烈亞斯•斯蒂爾兩合公司（以下簡稱“斯蒂爾公司”）取得了“橙灰顏色組合”商標(biāo)在林業(yè)和園藝用鏈鋸的注冊。2019年我司代理斯蒂爾公司進一步取得了色塊形式的“橙灰顏色組合”商標(biāo)在鏈鋸上的注冊2。在這些案件辦理的過程中，涉及到大量的證據(jù)收集和舉證工作，甚至需要委托專業(yè)機構(gòu)開展市場調(diào)查來證明申請商標(biāo)在相關(guān)公眾中的認知程度。
但在一個侵權(quán)案件的庭審過程中，斯蒂爾公司意外地發(fā)現(xiàn)一家曾多次實施侵犯侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為公司，竟然提供了“橙灰黑顏色組合”商標(biāo)的注冊證。經(jīng)過核實，斯蒂爾公司發(fā)現(xiàn)該商標(biāo)的確是作為顏色組合商標(biāo)注冊和申請，核定使用商品包括“割草機；收割機；噴霧器（機器）；農(nóng)業(yè)機械；非手動的農(nóng)業(yè)器具；機鋸（機器）；木材加工機；制茶機械；非手動的手持工具；機器軸”等。但相關(guān)流程信息中并沒有關(guān)于該商標(biāo)收到過審查意見書或駁回通知的記錄，而是直接通過審查獲得初步審定。
斯蒂爾公司對該顏色組合商標(biāo)提起了無效宣告申請，國知局經(jīng)審查裁定對爭議商標(biāo)予以無效宣告。國知局認為：
相關(guān)公眾一般會將該顏色組合作為商品的裝潢加以識別，而非將其作為區(qū)分不同商品來源的商標(biāo)加以識別，顏色組合商標(biāo)一般須經(jīng)使用取得了便于識別的顯著特征，才可作為商標(biāo)注冊。本案爭議商標(biāo)為由“橙黃色+乳白色+黑色”組合而成的顏色組合商標(biāo)，指定使用在機鋸（機器）、機器軸等商品上，而被申請人在案提交的證據(jù)不足以證明，爭議商標(biāo)申請注冊前，在機鋸（機器）、機器軸等全部核定商品上經(jīng)過被申請人的使用，已與被申請人形成對應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾可以將“橙黃色+ 乳白色+黑色”顏色組合所標(biāo)識的商品唯一指向被申請人，從而使之起到區(qū)分商品來源的作用，具備注冊商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。故爭議商標(biāo)違反了2013 年《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項的規(guī)定。
爭議商標(biāo)核定使用的機鋸（機器）、木材加工機商品與引證商標(biāo)核定使用的林業(yè)和園藝用鏈鋸商品在功能用途、銷售場所、消費對象等方面基本一致，屬于類似商品。爭議商標(biāo)為由“橙黃色+乳白色+黑色”組合而成的顏色組合商標(biāo)，其顏色組合與引證商標(biāo)指定使用的“橙色+灰色+黑色”在視覺效果上相近，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)若共同使用在上述類似商品上，易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認，已構(gòu)成2013年《商標(biāo)法》第三十一條所指的使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。
萬慧達代理斯蒂爾公司參與本案。
簡評：
顏色組合商標(biāo)是指由兩種或兩種以上顏色構(gòu)成的商標(biāo)。作為非傳統(tǒng)商標(biāo)之一，顏色組合商標(biāo)取得注冊均有相當(dāng)?shù)碾y度，大部分申請在審查和復(fù)審階段被駁回，關(guān)于顏色組合商標(biāo)的無效宣告案件并不多見。本案從不同的維度進一步闡釋了顏色組合商標(biāo)的顯著特征、顏色組合商標(biāo)之間的近似性如何判定的問題。
首先，本案爭議商標(biāo)未經(jīng)過對“第二含義”的舉證直接獲得核準(zhǔn)注冊，明顯有悖于《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》3和《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》4中的相關(guān)規(guī)定和一直以來的審查實踐，即顏色組合商標(biāo)并不具備商標(biāo)的固有顯著特征，而必須經(jīng)過長期大量的使用獲得顯著性和識別功能。國知局在無效宣告中對此問題進行了撥亂反正，明確了相關(guān)公眾一般會將顏色組合作為商品的裝潢加以識別，而非將其作為區(qū)分不同商品來源的商標(biāo)加以識別，因此顏色組合商標(biāo)一般須經(jīng)使用取得了便于識別的顯著特征，才可作為商標(biāo)注冊。而爭議商標(biāo)申請人并未能提供充足的證據(jù)證明爭議商標(biāo)經(jīng)過使用取得第二含義的程度，因此被認定違反了《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項的規(guī)定。
其次，雖然本案裁定中并未評述，但筆者認為爭議商標(biāo)并不符合顏色組合商標(biāo)的形式審查要求。根據(jù)商標(biāo)說明，本案爭議商標(biāo)為由橙黃色（CIO, M80, Y100, K0）、乳白色（CO, MO, Y5, K10）、黑色（C75, M68,Y67, K89）三種顏色組合而成，使用方式為：橙黃色用于缸蓋罩和空濾器罩，乳白色用于后把手和箱體，黑色用于前手把和剎車擋板。然而，爭議商標(biāo)實際上指定“割草機；收割機；噴霧器（機器）；農(nóng)業(yè)機械；非手動的農(nóng)業(yè)器具；機鋸（機器）；木材加工機；制茶機械；非手動的手持工具；機器軸”等多項商品，而這些商品并不都具備商標(biāo)說明中所提及的缸蓋罩、空濾器罩、后把手、箱體，前手把、剎車擋板等部件，爭議商標(biāo)的商標(biāo)說明根本無法界定爭議商標(biāo)中的三種顏色在其指定商品上如何組合使用。根據(jù)《歐盟商標(biāo)法》7(1)(a)的規(guī)定，商標(biāo)申請須符合“清晰、準(zhǔn)確、獨立、易察、易懂、穩(wěn)定、客觀”的要求，否則可能會被駁回或無效宣告5。但我國目前僅在《商標(biāo)法實施條例》中規(guī)定以顏色組合申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)在申請書中予以聲明，說明商標(biāo)的使用方式，但并未商標(biāo)說明的清晰、準(zhǔn)確、穩(wěn)定、客觀等提出進一步要求。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在湖南杰希重工有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局無效宣告行政訴訟一案中，亦沒有支持原告關(guān)于商標(biāo)說明不夠清晰，不符合商標(biāo)注冊的形式審查要求的主張6。
再次，本案是一個很好的示例，展示了顏色組合商標(biāo)之間如何進行近似性判斷，即應(yīng)該針對組合的顏色和排列的方式進行比對，以是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆誤認作為標(biāo)準(zhǔn)。且該近似比對，并不要求兩商標(biāo)指定的顏色完全相同。在烙克賽克公司訴美商思科電氣商標(biāo)侵權(quán)案中7，被告以雙方指定顏色不同作為抗辯理由，法院明確指出“根據(jù)烙克賽克公司提交的宣傳圖片及產(chǎn)品實物，將美商思科公司使用的被控侵權(quán)標(biāo)識與涉案商標(biāo)比較，被控侵權(quán)標(biāo)識呈現(xiàn)的黑色在內(nèi)、藍黑相間的排列方式符合涉案商標(biāo)的使用方式描述，烙克賽克公司雖未證明被控侵權(quán)標(biāo)識中使用的藍色與涉案商標(biāo)的藍色系為完全相同色號，但是整體視覺外觀上并無明顯不同，按照相關(guān)公眾一般的注意程度，應(yīng)當(dāng)判定為相同商標(biāo)”。
就本案而言，爭議商標(biāo)為由“橙黃色＋乳白色＋黑色”三種顏色組合而成的商標(biāo)，其色號與斯蒂爾公司的“橙灰顏色組合商標(biāo)”雖有不同，但爭議商標(biāo)中的橙黃色、乳白色與斯蒂爾公司使用的橙、灰色極為接近，在實際使用中難以區(qū)分，且前述顏色的使用方式也基本一致。同時，雖然爭議商標(biāo)還包含黑色，但黑色實際上為動力工具把手上的通用色。據(jù)此，國知局認定雙方商標(biāo)的共存注冊和使用會導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆誤認，構(gòu)成近似商標(biāo)。
最后，顏色商標(biāo)的公示制度仍需要進一步完善，筆者檢索了近兩三年的顏色組合商標(biāo)的初審公告，發(fā)現(xiàn)仍是僅公示商標(biāo)圖樣，而沒有對商標(biāo)說明，尤其是對顏色色號和商標(biāo)的使用方式?jīng)]有進行任何公示。雖然公告中將公告商標(biāo)標(biāo)注為顏色商標(biāo)，但顏色組合商標(biāo)的保護對象不僅要看組成的顏色，更要看顏色是以何種方式組合使用在指定商品上，這客觀上使得第三方無從知曉公告的顏色組合商標(biāo)具體是如何主張其使用方式和權(quán)利范圍的。另一方面，顏色組合商標(biāo)的注冊人在采取行動制止侵權(quán)時，可能也會給主管部門或法院造成一定的疑慮。對此問題，筆者的同事此前也曾撰寫文章8進行詳細的論述。
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1. 萬慧達代理金霸王公司申請顏色組合商標(biāo)
2. 楊明明、魯雪：顏入人心心之所向–如何證明顏色組合商標(biāo)獲得顯著性
3. 《商標(biāo)審查和審理標(biāo)準(zhǔn)》: 一般情況下，顏色組合商標(biāo)需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征，商標(biāo)局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標(biāo)通過使用獲得顯著特征進行說明。
4. 《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》：顏色組合標(biāo)志、聲音標(biāo)志、或者以商品自身形狀、包裝、裝飾等形式體現(xiàn)的三維標(biāo)志等，是否系當(dāng)事人所獨創(chuàng)或者最早使用，與認定該標(biāo)志是否具有顯著特征無關(guān)。
5. 黃暉：中歐商標(biāo)立法和實務(wù)比較
（2020）京73行初10527號判決書
（2019）京73民終2736號判決書
張樹華、王宇明：顏色組合商標(biāo)權(quán)利公示的現(xiàn)行實踐對商標(biāo)維權(quán)程序的影響
