商標(biāo)作為一種獨(dú)占性的排他資源，作為一種無形資產(chǎn)，在形成品牌知名度并享有一定商譽(yù)后可以為權(quán)利人帶來豐厚可觀的財產(chǎn)權(quán)益和品牌效益。因此，在市場競爭日益激烈的今天，在有限的商標(biāo)資源以及無限的品牌利益等多重因素驅(qū)使下，商標(biāo)惡意搶注人企圖變“商標(biāo)”為“商品”，以商標(biāo)搶注為盈利手段，意圖兜售甚至反過來“勒索”真正商標(biāo)權(quán)利人的現(xiàn)象愈演愈烈。2019年4月24日，北京高院發(fā)布了《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（“以下稱《北高指南》”），其中對于《商標(biāo)法》第44條1款的適用給予了詳細(xì)的界定。近期，筆者收到了一個異議裁定，裁定的亮點(diǎn)之處在于國知局在未認(rèn)定商標(biāo)近似性的前提下，僅以被異議人的惡意模仿和抄襲他人商標(biāo)，擾亂正常商標(biāo)注冊秩序而據(jù)以裁定不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊。裁定作出之日，新《商標(biāo)法》尚未正式生效，因此，筆者想就本案與大家探討裁文對《商標(biāo)法》第44條1款的適用。
案情摘要： 香港法翡服飾有限公司在2017年4月28日申請注冊“梔莉ZHILI”商標(biāo)（以下稱“被異議商標(biāo)”），商標(biāo)申請?zhí)枮?3751229，該商標(biāo)于2018年1月20日初步審定予以公告，初步審定并公告商品包括第25類“襪、手套（服裝）、成品衣、鞋、領(lǐng)帶、服裝、嬰兒全套衣、皮帶（服飾用）、內(nèi)衣、帽”等商品。法國智力有限公司于2018年4月20日依據(jù)《商標(biāo)法》）第33條的相關(guān)規(guī)定，對被異議商標(biāo)提出異議申請，被異議人香港法翡服飾有限公司未在規(guī)定期限內(nèi)作出答辯。 國家知識產(chǎn)權(quán)局以“被異議人在不同類別上大量申請注冊與他人品牌相同或高度近似的商標(biāo)，且諸多商標(biāo)因與他人在先商標(biāo)相同或近似而被我局予以駁回或部分駁回，部分商標(biāo)已被他人提出異議，被異議人對此未作出合理解釋。被異議人的行為已明顯超出正常的生產(chǎn)經(jīng)營需要，具有明顯的摹仿、抄襲他人商標(biāo)的故意，擾亂了正常的商標(biāo)注冊管理秩序，并有損于公平競爭的市場秩序，違背了《商標(biāo)法》關(guān)于禁止以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊的立法精神”為由，據(jù)此不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊。
短評： 本案裁文的亮點(diǎn)在于，國知局并未認(rèn)定商標(biāo)近似性，因此，被異議商標(biāo)的注冊申請并未損害特定權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)益。然而，國知局站在公共利益的角度和高度，通盤考慮被異議人名下其它商標(biāo)的情況等因素（具體因素列舉如下）后據(jù)以推斷被異議人具有明顯的摹仿、抄襲他人商標(biāo)的故意，擾亂正常的商標(biāo)注冊管理秩序，被異議商標(biāo)的注冊被推斷為違背了《商標(biāo)法》關(guān)于禁止以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊的立法精神的情形。如前所述，國知局作出該裁定之時，新《商標(biāo)法》正式尚未生效，另外，異議審查程序中，基本沒有適用44條第1款的先例，因此，本案在裁文時使用了第30條；筆者認(rèn)為可以解釋為被異議商標(biāo)的注冊申請違反了第30條前半段的內(nèi)容，即，“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定……由商標(biāo)局駁回，不予公告”。雖然，裁文使用了第30條，筆者認(rèn)為，在繼北京高院發(fā)布了《北高指南》后，國知局更多是秉承了《北高指南》所規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段的認(rèn)定”標(biāo)準(zhǔn)，通過該《北高指南》所界定的幾種具體情形，而裁定不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊申請。 國知局據(jù)以認(rèn)定被異議人具有“其他不正當(dāng)手段”的因素如下：
1. 被異議人名下多枚商標(biāo)被置于專業(yè)的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓網(wǎng)站進(jìn)行標(biāo)價售賣；
2. 被異議人批量復(fù)制和搶注他人多枚知名商標(biāo)，且部分商標(biāo)被駁回或被他人提起異議申請；
3. 被異議人公司注冊地位于香港。因此，其極有可能是一家注冊于香港的皮包公司，目的在于規(guī)避官方各種可能的盤查，以將搶注商標(biāo)注冊所可能導(dǎo)致的民事風(fēng)險及其他風(fēng)險降至最低；
4. 被異議人未在規(guī)定期限內(nèi)作出答辯，未就被異議商標(biāo)的注冊申請予合理解釋。
5. 被異議商標(biāo)與異議人引證商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)。
因此，可以推知，被異議人申請注冊被異議商標(biāo)之意不在使用，而意在轉(zhuǎn)讓售賣并從中牟利。結(jié)合《北高指南》17.3規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段”具體認(rèn)定情形，被異議人的行為明顯屬于具體認(rèn)定情形之一。另外，《商標(biāo)法》第44條第1款從字面上理解僅適用注冊商標(biāo)，不過《北高指南》17.2規(guī)定44條的適用對象既包括已經(jīng)注冊的商標(biāo)，也包括申請注冊的商標(biāo)，而前提是需要同時滿足下列條件：
1. 適用主體是該商標(biāo)的申請注冊人，但有證據(jù)證明訴爭商標(biāo)現(xiàn)注冊人與申請注冊人之間具有特定關(guān)系，或?qū)τ谏暾堊栽V爭商標(biāo)的行為具有意思聯(lián)絡(luò)的除外；
2. 適用對象既包括已經(jīng)注冊的商標(biāo)，也包括申請注冊的商標(biāo)；
3. 申請注冊行為擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害社會公共利益、或者屬于不正當(dāng)占用公共資源、以其他方式謀取不正當(dāng)利益的；
4. 申請注冊行為未僅損害特定民事權(quán)益。
因此，《審理指南》中“其他不正當(dāng)手段”適用于未注冊商標(biāo)在適用主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面來說還是較為嚴(yán)苛的。 雖然《商標(biāo)法》第44條第1款不會在異議程序中明確適用，但是，國知局會在通盤考量被異議人的商標(biāo)申請注冊背景等因素下綜合衡量，即便是以30條作為裁文法條依據(jù)，其更多是秉承第44條第1款的“其他不正當(dāng)手段”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從公共利益角度規(guī)范和規(guī)制商標(biāo)惡意搶注情形。在《第26479302號“蔻浪凡KOULANGFAN”商標(biāo)不予注冊的決定》中，國知局同樣認(rèn)為與本案被異議人情形如出一轍的商標(biāo)申請人違背了《商標(biāo)法》關(guān)于禁止以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊立法精神，進(jìn)而以30條不予核準(zhǔn)其注冊。這也表明相關(guān)當(dāng)局在積極采取措施嚴(yán)厲打擊各種破壞商標(biāo)管理秩序的違法行為；僅2018年一年的時間，國知局在商標(biāo)注冊審查和異議環(huán)節(jié)，累計駁回非正常商標(biāo)申請約10萬件，其目的在于規(guī)制商標(biāo)惡意申請和囤積注冊商標(biāo)行為，以維護(hù)正常的商標(biāo)注冊秩序，打造公平的市場競爭環(huán)境。 新《商標(biāo)法》已于2019年11月1日正式生效。因此，對于與本案類似情形的異議案件的審理，相較于間接秉承第44條第1款中的“其他不正當(dāng)手段”的審理標(biāo)準(zhǔn)，相信國知局會直接大量援引第4條，我們拭目以待。
此外，本案還有一個值得探討的問題，就是商標(biāo)局裁文雖然阻止了商標(biāo)的注冊，卻可能無法阻止其使用，因?yàn)椴梦闹星逦恼撌隽穗p方商標(biāo)并未構(gòu)成近似?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》僅對少部分商品，如“人用藥品、煙草”等，實(shí)行商標(biāo)強(qiáng)制注冊制度，因此，被異議人仍可以將被異議商標(biāo)作為未注冊商標(biāo)使用在25類服裝等商品上并開展生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)而投入消費(fèi)市場。因此，理想狀態(tài)是裁文不就商標(biāo)近似性發(fā)表意見。否則，申請人會面臨商標(biāo)已經(jīng)不予注冊卻并不滿意的境況，雖然就異議程序而言可能也無路可走。但如果是無效程序，申請人可能被迫提起行政訴訟。新商標(biāo)法第4條生效后，申請人直接依據(jù)該絕對理由提起異議或無效，也許可以避開商標(biāo)的近似判斷問題。
