中国国语毛片免费观看视频-久久久久久久亚洲av无码-av无码精品一区二区三区四区-亚洲国产精品无码久久久秋霞2

《商標(biāo)法》第30條、第31條是常見的駁回或無效理由，該條款涉及商標(biāo)近似或近似商標(biāo)的概念，但并未做具體規(guī)定，更沒有直接規(guī)定“混淆可能性”作為判斷原則或標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中標(biāo)識(shí)近似與商標(biāo)近似有著怎樣的關(guān)系？“混淆可能性”在兩者之間起到什么樣的作用？

一、“混淆可能性”判斷標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了怎樣的變化？

關(guān)于“混淆”的規(guī)定最早出現(xiàn)在1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第21條關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓審查中，對(duì)可能產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或其他不良影響的轉(zhuǎn)讓不予核準(zhǔn)，雖不直接涉及駁回或無效理由，其實(shí)已涉及到對(duì)商標(biāo)近似的判斷，只是針對(duì)同一主體名下的商標(biāo)。2001年《商標(biāo)法》第13條關(guān)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)條款中，首次將“混淆”標(biāo)準(zhǔn)寫進(jìn)《商標(biāo)法》，似乎“混淆”問題不涉及普通商標(biāo)之間的近似判斷，但實(shí)踐中商標(biāo)近似與否涉及多方面的因素，不僅僅是標(biāo)識(shí)本身“像不像”的問題，根據(jù)商標(biāo)識(shí)別商品或服務(wù)來源的功能角度，能否正確識(shí)別來源問題也應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)審查及審理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，若容易導(dǎo)致混淆的在后申請(qǐng)，被核準(zhǔn)注冊(cè)，無疑會(huì)導(dǎo)致該“功能”發(fā)生“錯(cuò)亂”。

2002年最高院在關(guān)于《商標(biāo)民事案件司法解釋》中就已經(jīng)規(guī)定了“商標(biāo)近似”的定義，是指除了標(biāo)識(shí)本身相似或近似外，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。即，“商標(biāo)近似”不再只是標(biāo)識(shí)是否近似的問題，還應(yīng)當(dāng)考慮“混淆可能性”。就相同的案件事實(shí)、針對(duì)同一標(biāo)識(shí)的近似判斷，授權(quán)確權(quán)案件應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)案件的審判標(biāo)準(zhǔn)保持一致，否則容易出現(xiàn)審判標(biāo)準(zhǔn)不一致或矛盾判決。2010年最高院在《審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中指出，授權(quán)確權(quán)案件中判斷商標(biāo)近似，可以參照民事案件的相關(guān)規(guī)定，并進(jìn)一步指出認(rèn)定商標(biāo)是否近似，“以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)”。2013年《商標(biāo)法》第57條在商標(biāo)侵權(quán)判定中對(duì)于“類似商品”、“近似商標(biāo)”的判斷明確以“容易導(dǎo)致混淆”為標(biāo)準(zhǔn)。

2017年最高院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第12條進(jìn)一步明確了“容易導(dǎo)致混淆”應(yīng)當(dāng)綜合考慮的因素，并且應(yīng)考慮各因素之間的互相影響，其中第（五）項(xiàng)“其他相關(guān)因素”顯然對(duì)于實(shí)踐中其他可能影響混淆的因素進(jìn)行了兜底，“申請(qǐng)人的主觀意圖”、“實(shí)際混淆證據(jù)”可以作為判斷混淆的參考因素。該條款雖規(guī)定在未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)條款中，顯然關(guān)于“混淆”的考量因素也適用于商標(biāo)法第30條。

2019年北京高院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第15.2條則明確將2017年司法解釋12條的考慮因素作為適用商標(biāo)法第30條、第31條時(shí)可以考慮的因素，以是否容易造成相關(guān)公眾混淆為標(biāo)準(zhǔn)。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在后續(xù)修訂的《商標(biāo)審查審理指南》（2021版）第五章“商標(biāo)相同、近似的審查審理”對(duì)于“商標(biāo)近似”的審查，指出了在商標(biāo)注冊(cè)審查中，判定商標(biāo)近似主要考慮商標(biāo)標(biāo)志本身的近似程度，在其他程序中，還應(yīng)考慮在先商標(biāo)的顯著性、在先商標(biāo)的知名度、相關(guān)公眾的注意程度、申請(qǐng)人的主觀意圖、其他可能導(dǎo)致來源混淆的相關(guān)因素，比如申請(qǐng)人所處地域、商標(biāo)的使用方式、是否同行業(yè)等。明確了在商標(biāo)審理階段同樣以“混淆可能性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮各因素后判斷是否構(gòu)成近似商標(biāo)。

可見，在無效和不予注冊(cè)復(fù)審案件中，對(duì)于商標(biāo)近似的判斷需要考慮混淆可能性，由參照民事司法解釋到2010年最高院給出指導(dǎo)意見后，經(jīng)過實(shí)踐中大量案件的“試用”已經(jīng)慢慢體現(xiàn)在商標(biāo)法、司法解釋和部門規(guī)章中。從商標(biāo)法的立法目的看，防止商品或服務(wù)的來源混淆，是保護(hù)商標(biāo)商譽(yù)、保障消費(fèi)者利益的體現(xiàn)，因此《商標(biāo)法》第30、31條雖字面上沒有體現(xiàn)“混淆”的規(guī)定，但在解決近似商標(biāo)前后沖突的問題上，避免混淆應(yīng)當(dāng)是一個(gè)重要的考量因素。

二、由“”商標(biāo)無效宣告案看“混淆可能性”考慮的因素

案情簡介

第9670681號(hào)“”商標(biāo)申請(qǐng)日2011年7月，注冊(cè)日2015年4月，商標(biāo)權(quán)利人為香港紐威士歐公司。新平衡公司以在先申請(qǐng)注冊(cè)的三件引證商標(biāo)（、、）提起無效宣告申請(qǐng)，國知局在行政階段認(rèn)為，訴爭商標(biāo)與三件引證商標(biāo)整體視覺效果、設(shè)計(jì)風(fēng)格等方面存在區(qū)別，未構(gòu)成近似標(biāo)志，相關(guān)公眾施以一般注意力仍可區(qū)分，共存于市場不致產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，未構(gòu)成商標(biāo)法第30條所指情形。

新平衡公司不服無效裁定提起行政訴訟，北京知產(chǎn)院一審關(guān)于第30條的觀點(diǎn)基本與被訴裁定一致，駁回了新平衡公司的訴訟請(qǐng)求。新平衡公司不服一審判決提起上訴，北京高院二審撤銷了一審判決和被訴裁定，認(rèn)為訴爭商標(biāo)雖字母“N”內(nèi)添加了“NEW V .S NEW”。但整體視覺效果仍是大寫字母“N”，與三件引證商標(biāo)的顯著識(shí)別部分“N”在字母設(shè)計(jì)、呼叫、含義、整體視覺效果上接近，構(gòu)成近似商標(biāo)。紐威士歐公司不服二審判決，向最高人民法院提起再審，最高院經(jīng)審理后駁回再審申請(qǐng)。

在訴訟階段，紐威士歐公司除了主張標(biāo)識(shí)不近似外，還主張?jiān)谥暗陌讣校?、二審法院在無效宣告案件中曾認(rèn)為新平衡公司注冊(cè)的“”與其在先注冊(cè)的第5441552號(hào)“”商標(biāo)在“鞋”及其類似商品上共存，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，沒有違反商標(biāo)法第30條的規(guī)定（以下簡稱“前案”），[1]爭議商標(biāo)與前案引證商標(biāo)均為正立大寫N字母，僅文字部分有區(qū)別，整體視覺效果一致，根據(jù)相同的審判標(biāo)準(zhǔn)，爭議商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)與“”不構(gòu)成近似。

短評(píng)

這個(gè)案件比較好地體現(xiàn)了標(biāo)識(shí)近似與商標(biāo)近似的關(guān)系，看似不一致的判定標(biāo)準(zhǔn)，我們結(jié)合前述司法解釋第12條規(guī)定的幾個(gè)因素就能夠捋順這其中隱含的審判邏輯。

1、請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)的顯著性和知名程度

本案請(qǐng)求保護(hù)的商標(biāo)為“”，前案請(qǐng)求保護(hù)的商標(biāo)為“”，兩者的知名度和顯著性存在顯著差異。

無論是前案的引證商標(biāo)還是本案的爭議商標(biāo)均未見使用，沒有形成可保護(hù)的商譽(yù)。相反注冊(cè)人在實(shí)際使用時(shí)將注冊(cè)商標(biāo)變形使用，突出“”標(biāo)識(shí)，網(wǎng)絡(luò)中存在大量消費(fèi)者混淆誤認(rèn)的評(píng)論，多份民事判決認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭。

新平衡公司的“”標(biāo)識(shí)至上世紀(jì)九十年代 new balance運(yùn)動(dòng)鞋進(jìn)入中國市場，就一直使用在鞋兩側(cè)的固定位置，延續(xù)至今，多次在民事案件中認(rèn)定為知名商品的特有裝潢，在行政案件中最高院認(rèn)定在2010年之前已經(jīng)具有一定知名度。[2]北京高院在關(guān)于“”不予注冊(cè)復(fù)審案中認(rèn)定，新平衡公司將字母“N”在運(yùn)動(dòng)鞋商品上進(jìn)行了較長時(shí)間的使用、宣傳，相關(guān)公眾已能夠?qū)⒅c引證商標(biāo)相區(qū)分，不會(huì)導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的后果。[3]

商標(biāo)的顯著性包括自身天然的顯著性和后期經(jīng)使用形成的顯著性，早期“”商標(biāo)可能顯著性較弱，其他主體加入一些顯著元素可能獲準(zhǔn)注冊(cè)，此時(shí)N字母以外的其他元素起到了顯著區(qū)別作用。當(dāng)“”經(jīng)過長期大量使用具有了很高知名度之后，其顯著性已不容忽視，在后加入的“其他元素”已經(jīng)難以起到區(qū)別作用，此時(shí)因

整體視覺效果上均呈現(xiàn)大寫N字母而不予注冊(cè)或宣告無效。同樣地，他人以在先注冊(cè)的N商標(biāo)宣告 “”無效，由于“”已經(jīng)與權(quán)利人形成了一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾能夠?qū)⑵湔_識(shí)別為權(quán)利人的商標(biāo)，則與在先商標(biāo)共存不易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)，應(yīng)準(zhǔn)予或維持注冊(cè)。

還有一個(gè)考量因素是，其他主體在后的N即便與在先注冊(cè)的N很接近，但由于在先的N并未通過使用形成可延續(xù)的商譽(yù)，因此在后的N也因不具有知名度，不具有除了標(biāo)識(shí)本身外其他影響“近似”判斷可考量的因素。對(duì)比前后案件，不變的是標(biāo)識(shí)本身的比對(duì)，變的是考量因素不同，這也正體現(xiàn)了個(gè)案的差異，近似與否看似簡單，實(shí)踐中卻是復(fù)雜的個(gè)案事實(shí)和法律邏輯的綜合判斷。

2. 申請(qǐng)人的主觀意圖以及實(shí)際混淆的證據(jù)

“惡意”對(duì)混淆可能性的影響有多大？司法解釋中該因素雖僅是“參考因素”，但實(shí)踐中卻是代理人重要的證據(jù)收集方向，“惡意”證據(jù)在案件中往往被特別重視。

除了商標(biāo)侵權(quán)外，爭議商標(biāo)原注冊(cè)人和紐威士歐公司均存在大量的抄襲注冊(cè)情況，不但大量抄襲“”商標(biāo)還搶注其他知名品牌。在與本案同期并行的關(guān)聯(lián)案件中，北京高院基于該些惡意注冊(cè)證據(jù)，認(rèn)定5441552號(hào)“”商標(biāo)（即前案引證商標(biāo)）構(gòu)成“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的情形”，違反2001年《商標(biāo)法》第41.1款的規(guī)定。

若標(biāo)識(shí)本身有一定的近似性，但考慮到注冊(cè)人并無抄襲惡意，標(biāo)識(shí)近似僅是創(chuàng)意巧合所致，在實(shí)際使用中能夠拉開商業(yè)標(biāo)識(shí)的距離，消費(fèi)者混淆的可能性較小，則可能認(rèn)定不構(gòu)成近似。相反，惡意注冊(cè)又攀附使用的，市場邊界模糊不清，為了避免消費(fèi)者混淆，則應(yīng)判定為近似，這就是“惡意”對(duì)混淆可能性的重要影響。商業(yè)標(biāo)識(shí)“強(qiáng)保護(hù)”、“弱保護(hù)”的法律邏輯還是源于商標(biāo)法的立法目的，對(duì)具有較高知名度的商標(biāo)施以“強(qiáng)保護(hù)”，以保護(hù)其商譽(yù)，避免消費(fèi)者混淆，維護(hù)生產(chǎn)經(jīng)營者利益與其付出的勞動(dòng)成正比。

綜上，如果“標(biāo)識(shí)近似”是從“音、形、義”的角度做事實(shí)判斷，則“商標(biāo)近似”更多從混淆可能性的角度做法律判斷。標(biāo)識(shí)的近似程度僅是商標(biāo)近似判斷的一個(gè)考慮因素而已，無論是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件，還是商標(biāo)侵權(quán)案件，更多從前述司法解釋12條規(guī)定的因素去綜合判斷，并且考慮各因素之間的相互影響。在不同案件中，即便看似同樣是兩個(gè)標(biāo)識(shí)進(jìn)行比對(duì)，某些因素的增長或減弱可能會(huì)對(duì)商標(biāo)近似判斷產(chǎn)生不一樣的影響，這其中的影響因子就是混淆可能性的判斷。

[1] 請(qǐng)參見（2018）京73行初2571號(hào)、（2019）京行終9925號(hào)行政判決書。

[2] 請(qǐng)參見（2018）最高法行再2號(hào)、（2018）最高法行再3號(hào)行政判決書。

[3] 請(qǐng)參見（2015）高行（知）終字第3348號(hào)行政判決書。