導(dǎo)讀：個(gè)案判決最大的影響力在于其超越個(gè)案之處。本文圍繞“喬丹”案，從三個(gè)超越個(gè)案的角度進(jìn)行梳理與分析：一是從喬丹的角度談“外國(guó)人姓名在中國(guó)的保護(hù)”，結(jié)合已有案例進(jìn)行類型化梳理；二是從喬丹公司的角度談企業(yè)的發(fā)展能否“洗白”其惡意注冊(cè)的“原罪”；三是從學(xué)理的角度探討“姓名權(quán)”的解釋困境以及“公開(kāi)權(quán)”的適用空間。
一、引言
2015年8月，美國(guó)聯(lián)邦法院判決，零售店Dominick's未經(jīng)邁克爾•喬丹的同意，以商業(yè)為目的，擅自使用其名字及形象信息，損害了邁克爾•喬丹的“公開(kāi)權(quán)”（“Right of Publicity”）。[1]判決一出，喬丹隨即發(fā)表聲明：
“我將，不遺余力地，保護(hù)我的姓名，不管是在美國(guó)，還是在全世界。你知道嗎？這是我的姓名。我為之奮斗了三十余年，我不會(huì)讓任何人拿走它。我將奮斗至最后?！?/p>
2016年12月8日，中國(guó)最高人民法院判決，邁克爾•喬丹對(duì)中文“喬丹”享有姓名權(quán)，對(duì)拼音“QIAODAN”、“qiaodan”不享有姓名權(quán)，由此，喬丹公司對(duì)中文商標(biāo)“喬丹”的注冊(cè)損害了邁克爾•喬丹的姓名權(quán)，對(duì)拼音商標(biāo)的注冊(cè)未損害其姓名權(quán)。[2]喬丹因此發(fā)表聲明稱：
“我很高興最高人民法院通過(guò)商標(biāo)案判決，承認(rèn)我保護(hù)姓名的權(quán)利。中國(guó)消費(fèi)者有權(quán)知道喬丹體育及其產(chǎn)品與我沒(méi)有關(guān)聯(lián)。沒(méi)有什么比保護(hù)自己姓名更重要的，今天的裁決顯示這一原則非常重要”。
至此，邁克爾•喬丹的“部分”姓名權(quán)在中國(guó)終于得到了承認(rèn)?！耙环菖袥Q書(shū)，半部《商標(biāo)法》”，最高院判決清楚地回答了自然人就特定名稱主張姓名權(quán)保護(hù)的條件，明確地提出了“穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)?？芍^是，辨法析理。
同時(shí)，該案判決引發(fā)了廣泛的討論，褒貶角度也各有不同。如，形式上，作為一份行政判決，似乎在私權(quán)上著墨過(guò)多；又如，實(shí)體上，喬丹的拼音商標(biāo)、飛人圖形商標(biāo)是否均應(yīng)獲得保護(hù)？再如，法理上，傳統(tǒng)人格權(quán)理論下，姓名權(quán)適用于此類案件將導(dǎo)致一系列難以解釋的困境；等等。
個(gè)案判決最大的影響力，在于其超越個(gè)案之處。應(yīng)當(dāng)看到，喬丹案判決更大的意義在于對(duì)公眾預(yù)期、對(duì)未來(lái)裁判的指引。王國(guó)維曾言，“入乎其內(nèi)，故能寫(xiě)之；出乎其外，故能觀之。”[3]對(duì)個(gè)案判決的法律研究亦然。因此，本文將重點(diǎn)從三個(gè)超越個(gè)案的角度進(jìn)行梳理與分析：一是從喬丹的角度談“外國(guó)人姓名在中國(guó)的保護(hù)”；二是從喬丹公司的角度談企業(yè)的發(fā)展能否“洗白”其惡意注冊(cè)的“原罪”；三是從學(xué)理的角度探討“姓名權(quán)”的解釋困境以及“公開(kāi)權(quán)”的適用空間。
二、從“喬丹”看外國(guó)人姓名在中國(guó)的保護(hù)
喬丹案判決中，最高院明確了外國(guó)人的姓名權(quán)依法在我國(guó)受保護(hù)，在符合相關(guān)條件即“穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可以就其外文姓名的部分中文譯名主張姓名權(quán)，并認(rèn)為此前認(rèn)定的“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于苛刻。
其指出，依照民法通則第九十九條、侵權(quán)責(zé)任法第二條的規(guī)定，自然人依法享有姓名權(quán)?？紤]我國(guó)相關(guān)公眾對(duì)外國(guó)人的稱謂習(xí)慣，其就特定名稱主張姓名權(quán)保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)符合以下三項(xiàng)條件：其一，該特定名稱在我國(guó)具有一定的知名度、為相關(guān)公眾所知悉；其二，相關(guān)公眾使用該特定名稱指代該自然人；其三，該特定名稱已經(jīng)與該自然人之間建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。本案中,現(xiàn)有證據(jù)可以證明我國(guó)相關(guān)公眾、新聞媒體普遍以“喬丹”指代再審申請(qǐng)人,“喬丹”已經(jīng)與再審申請(qǐng)人建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但不足以證明“QIAODAN”與再審申請(qǐng)人之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。因此,再審申請(qǐng)人對(duì)“喬丹”享有在先姓名權(quán)，對(duì)“QIAODAN”不享有在先姓名權(quán)。
不難看出，按照“穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)，即使像“喬丹”、“克林頓”等本屬于普通姓氏的名稱，但由于其知名度、相關(guān)公眾的稱呼習(xí)慣等，對(duì)中國(guó)相關(guān)公眾而言，一提到“喬丹”、“克林頓”，就聯(lián)系到籃球巨星邁克爾•喬丹、美國(guó)前總統(tǒng)比爾•克林頓。類似這種情況，就可以認(rèn)為“該特定名稱已經(jīng)與該自然人之間建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系”。當(dāng)然，實(shí)踐中還會(huì)存在其他情況，本部分針對(duì)外國(guó)人姓名在中國(guó)的保護(hù)，梳理已有案例，進(jìn)行分類介紹。
第一種情形，外國(guó)人姓名與中文翻譯構(gòu)成完全的對(duì)應(yīng)關(guān)系?！皢讨?bull;阿瑪尼”案中，[4]法院認(rèn)為，GIORGIO ARMANI作為服裝設(shè)計(jì)師在世界服裝界享有較高聲譽(yù)，其以中文譯名“喬治•阿瑪尼”在中國(guó)大陸為公眾所知悉。雖然還存在對(duì)GIORGIO ARMANI的其他譯法，但尚不足以推翻上述事實(shí)。未經(jīng)許可使用與GIORGIO ARMANI中文譯名“喬治•阿瑪尼”相同的文字注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾將其與GIORGIO ARMANI產(chǎn)生聯(lián)系，認(rèn)為相關(guān)商品或服務(wù)的來(lái)源與GIORGIO ARMANI有關(guān)，從而損害GIORGIO ARMANI的姓名權(quán)。
第二種情形，外國(guó)人姓名與中文翻譯構(gòu)成部分的對(duì)應(yīng)關(guān)系。其中，該情形又分為特殊的涉及政治人物的姓名、普通的具有一定知名度的姓名等情況。
“克林頓”案中，[5]法院認(rèn)為，克林頓作為外國(guó)的姓氏，雖然是普通姓氏，但是由于比爾•克林頓曾經(jīng)是美國(guó)總統(tǒng)，是公眾廣為知曉的人物。中國(guó)公眾在看到“克林頓”商標(biāo)時(shí)，容易與美國(guó)總統(tǒng)克林頓產(chǎn)生聯(lián)系。值得注意的是，該案的特殊之處在于，“克林頓”是總統(tǒng)姓名，因而涉及政治影響問(wèn)題，同時(shí)，該爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)使用在避孕套等商品上，容易產(chǎn)生不良社會(huì)影響。因此，該案中，法院并沒(méi)有適用“在先權(quán)利”條款，而是適用“不良影響”條款進(jìn)行解決。
“布蘭妮”案中，[6]商評(píng)委及法院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)對(duì)美國(guó)歌手布蘭尼•斯比爾斯（Britney Spears）的指代多以“布蘭尼•斯比爾斯”、“小甜甜布蘭妮”或者英文名的形式出現(xiàn)，由于“布蘭妮”為英美國(guó)家的常見(jiàn)英文名，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明相關(guān)公眾將“布蘭妮”與美國(guó)歌手布蘭尼•斯比爾斯之間建立起唯一對(duì)應(yīng)聯(lián)系?？梢?jiàn)，該案遵循的是“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)，“喬丹”案此前也是由于苛守該標(biāo)準(zhǔn)而敗訴。若采用“穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)，小甜甜布蘭妮對(duì)“布蘭妮”是否享有姓名權(quán)，尚有探討的余地。
第三種情形，外國(guó)人姓名的英文部分在中國(guó)的保護(hù)問(wèn)題。在“IVERSON”案的判決中，[7]法院認(rèn)定，中國(guó)公眾已經(jīng)將“IVERSON”與Allen Iverson建立了對(duì)應(yīng)關(guān)系，“IVERSON”作為著名的NBA球星已經(jīng)為中國(guó)公眾所熟知，林則棟未經(jīng)許可申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)，損害了Allen Iverson的姓名權(quán)。此外，在另一起關(guān)于中文商標(biāo)“艾弗森”的異議復(fù)審中，商評(píng)委認(rèn)為，[8]“艾弗森”可視為英文“IVERSON”的中文音譯，為普通美國(guó)姓氏，其并非Allen Iverson的姓名全稱，“艾弗森”與Allen Iverson缺乏唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，并未損害其姓名權(quán)。該案中，商評(píng)委沒(méi)有承認(rèn)艾弗森的姓名權(quán)，而是適用“不良影響”條款，裁定“艾弗森”不以注冊(cè)。
三、從“喬丹公司”看企業(yè)發(fā)展能否“洗白”其惡意注冊(cè)的“原罪”
不可否認(rèn)，時(shí)至今日，喬丹公司已具有較大的規(guī)模和一定的知名度，取得了一定的商業(yè)成功。喬丹公司亦以此為其注冊(cè)行為合法化的理由，試圖以其經(jīng)營(yíng)上的成功“洗白”其當(dāng)初惡意注冊(cè)的“原罪”。喬丹公司認(rèn)為，其從最開(kāi)始申請(qǐng)“喬丹”系列商標(biāo)至今已逾二十四年,取得了巨大的商業(yè)成功,建立了穩(wěn)定的消費(fèi)者群體和較高的市場(chǎng)聲譽(yù),形成了穩(wěn)定、可區(qū)分的市場(chǎng)秩序?！皢痰ぁ毕盗猩虡?biāo)創(chuàng)造了巨大的商業(yè)價(jià)值,為社會(huì)作出了巨大貢獻(xiàn),不能由再審申請(qǐng)人侵占喬丹公司取得的成就。
對(duì)此，最高院認(rèn)為，上述事實(shí)均不足以使得爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)具有合法性。除申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)外，喬丹公司及其關(guān)聯(lián)公司還先后申請(qǐng)注冊(cè)了一系列與喬丹本人密切相關(guān)的其他商標(biāo)，包括將喬丹兩個(gè)孩子的姓名及其漢語(yǔ)拼音申請(qǐng)注冊(cè)了多項(xiàng)商標(biāo)，這更加凸顯其主觀惡意。其主張的市場(chǎng)秩序或者商業(yè)成功并不完全是喬丹公司誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的合法成果，而是一定程度上建立于相關(guān)公眾誤認(rèn)的基礎(chǔ)之上。維護(hù)此種市場(chǎng)秩序或者商業(yè)成功，不僅不利于保護(hù)在先姓名權(quán)人的合法權(quán)益，而且不利于保障消費(fèi)者的利益，更不利于凈化商標(biāo)注冊(cè)和使用環(huán)境?？梢?jiàn)，喬丹公司經(jīng)營(yíng)上的成功并不能“洗白”其當(dāng)初惡意注冊(cè)的“原罪”。
類似地，在“福聯(lián)升”案中，[9]最高院清楚地指出，雖然被異議商標(biāo)“福聯(lián)升FULIANSHENG及圖”經(jīng)過(guò)一定時(shí)間和范圍的使用，在客觀上形成了一定的市場(chǎng)規(guī)模，由于被異議商標(biāo)申請(qǐng)人福聯(lián)升公司未能盡到合理注意和避讓義務(wù)，仍申請(qǐng)注冊(cè)并大規(guī)模使用，由此帶來(lái)的不利后果，理應(yīng)自行承擔(dān)。
顯然，一個(gè)本身就是不合法的行為，當(dāng)然不會(huì)因?yàn)橹蟮氖褂眯袨槭蛊浜戏ɑ?。依?jù)“不潔之手”、“欺詐毀滅一切”等原則，當(dāng)涉及他人的在先合法權(quán)益、消費(fèi)者利益等更多的考量因素時(shí)，即使企業(yè)后來(lái)發(fā)展取得成功，其歷史原罪也難以洗白。
此外，盡管喬丹公司大部分的“喬丹”商標(biāo)由于注冊(cè)已經(jīng)超過(guò)五年而未被撤銷，但相關(guān)分析已指出，喬丹公司過(guò)去使用以及將來(lái)使用這些有中文“喬丹”字樣的注冊(cè)商標(biāo)，都非常有可能被認(rèn)定為侵害喬丹在先的姓名權(quán)，從而會(huì)被要求賠償損失。[10]依此，喬丹公司的原罪償付之路才剛剛開(kāi)始，喬丹提起的其他民事訴訟仍待法院進(jìn)一步判決。
四、從“姓名權(quán)”的解釋困境看“公開(kāi)權(quán)”的適用空間
傳統(tǒng)民法視野下的人格權(quán)以人的尊嚴(yán)價(jià)值及精神利益為保護(hù)內(nèi)容，具有不可轉(zhuǎn)讓性、不可放棄性、不可繼承性、平等性等特征。[11]最高院在喬丹案中指出，在適用商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定對(duì)他人的在先姓名權(quán)予以保護(hù)時(shí)，不僅涉及對(duì)自然人人格尊嚴(yán)的保護(hù)，而且涉及對(duì)自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)。
可見(jiàn)，在喬丹案等類似案件中，在適用商標(biāo)法第三十一條對(duì)他人的在先姓名權(quán)予以保護(hù)時(shí)，已突破了傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的分界，由此也引發(fā)了一些適用的空白狀態(tài)和解釋困境。最為突出的是，權(quán)利人去世后，如何保護(hù)其姓名或肖像等人格利益問(wèn)題。由于人格權(quán)依附于生者，不可轉(zhuǎn)讓不可繼承，一旦權(quán)利人去世，就會(huì)出現(xiàn)權(quán)利真空，此時(shí)將其姓名或肖像注冊(cè)為商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)如何處理？目前法院處理這類案件的特點(diǎn)是，不認(rèn)可姓名權(quán)包含財(cái)產(chǎn)利益，由此導(dǎo)致在姓名權(quán)人死亡后，對(duì)該姓名不予保護(hù)或者不是通過(guò)在先權(quán)益的方式保護(hù)。[12]這典型地反映了傳統(tǒng)人格權(quán)理論在現(xiàn)實(shí)中的適用或解釋困境。
面對(duì)人格權(quán)適用于商標(biāo)法的一系列解釋困境，近年來(lái)已有不少引入“公開(kāi)權(quán)”的聲音?！肮_(kāi)權(quán)”最早提出于美國(guó)1953年的Haelan案，[13]指的是，未經(jīng)他人同意以商業(yè)目的擅自使用他人姓名、肖像或其他人格標(biāo)識(shí)，從而非法占用他人人格的商業(yè)價(jià)值。
以開(kāi)頭所提到的喬丹在美國(guó)的兩起“公開(kāi)權(quán)”訴訟為例，2009年，為慶祝喬丹進(jìn)入名人堂，《體育畫(huà)報(bào)》發(fā)行了慶祝的特刊，該慶祝特刊中各給了本地零售店Dominick's和Jewel Osco一頁(yè)免費(fèi)的版面，作為交換條件，這兩家零售店提供地方銷售該特刊。其中，Dominick's在特刊的版面，上方大部分展示的是喬丹的名字“Michael Jordan”及其23號(hào)籃球鞋，而下方小篇幅則是牛排2塊美元的打折券。Jewel Osco則在其版面上寫(xiě)了一段恭喜喬丹的話，展示其23號(hào)球鞋，并附上自己的名字“Jewel Osco”。隨后，喬丹根據(jù)《伊利諾斯州公開(kāi)權(quán)法案》，以侵犯其“公開(kāi)權(quán)”為由將Dominick's和Jewel Osco告上法庭。按照該公開(kāi)權(quán)法案，需滿足以下三個(gè)要件：(1) 擅自使用他人姓名或其他人格標(biāo)識(shí)；(2) 未經(jīng)他人同意；以及(3) 為了商業(yè)利益。由于涉及憲法第一修正案的言論自由，此案歷經(jīng)五年，聯(lián)邦法院最終支持了喬丹，判決Dominick’s賠償890萬(wàn)美金。之后，由于Dominick’s和JewelOsco歸于連鎖超市Safeway 旗下，Jewel Osco的訴訟也一并和解。
美國(guó)相關(guān)分析由此指出，“中國(guó)是否應(yīng)當(dāng)考慮認(rèn)可‘公開(kāi)權(quán)’？我的答案是，是的，中國(guó)應(yīng)當(dāng)這樣做。為什么？也許，中國(guó)法院對(duì)喬丹的姓名及其飛人剪影的保護(hù)的拒絕就能充分地解釋?！睂?shí)際上，早在喬丹案發(fā)生前，我國(guó)就有相關(guān)學(xué)者對(duì)“公開(kāi)權(quán)”的引入進(jìn)行了一定的研究，我國(guó)法院此前也在一些涉及虛擬角色形象的案件中適用了“商品化權(quán)”，同時(shí)也引發(fā)了一定的爭(zhēng)議，目前對(duì)此尚未有定論。鑒于目前人格權(quán)的適用及解釋困境，“公開(kāi)權(quán)”的引入也未嘗沒(méi)有適用的空間，當(dāng)然，這還需要對(duì)中國(guó)法的理論與規(guī)范體系做認(rèn)真的研究。
結(jié)語(yǔ)：
盡管韋之教授在為喬丹公司所撰寫(xiě)的代理詞中說(shuō)“我們不需要費(fèi)太多的口舌就能夠確信喬丹二字屬于公共符號(hào)資源，它是漢語(yǔ)文明的結(jié)晶•••”，但正如其他同樣屬于公共資源的語(yǔ)言符號(hào)一樣，這些符號(hào)一旦通過(guò)人的活動(dòng)不斷獲得新的意義，他人如何在不同語(yǔ)境下使用這些符號(hào)便具有了不同的法律后果，這些符號(hào)也具有了類似“生命”的過(guò)程,即從生成、繁衍、老化而走向消亡。[14]
符號(hào)意義演變的過(guò)程，也是基于該符號(hào)的財(cái)產(chǎn)利益分配過(guò)程，分配給原權(quán)利人、第三人，抑或留給公共領(lǐng)域？知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度就是在衡量各方利益的基礎(chǔ)上予以合理分配。[15]就此意義而言，權(quán)衡各方利益的基礎(chǔ)上，法律將“喬丹”二字分配給了邁克爾•喬丹本人。至于“QIAODAN”、“qiaodan”、飛人剪影的圖形等商標(biāo)，又該如何分配才合理，仍有探討的余地。
[1] See Maudlyne Ihejirika: Jurors award Michael Jordan $8.9 million in Dominick’s lawsuit, available at: http://chicago.suntimes.com/sports/jurors-award-michael-jordan-8-9-million-in-dominicks-lawsuit/.注：關(guān)于”Right of Publicity”，目前有多種譯法，如“公開(kāi)權(quán)”、“形象權(quán)”、“商品化權(quán)”等，其在美國(guó)提出之初，源于與”Right of Privacy”(“隱私權(quán)”)的分野，因此，本文傾向于選擇“公開(kāi)權(quán)”的譯法。
[2]（2016）最高法行再27號(hào)，（2016）最高法行再31號(hào)。
[3]王國(guó)維：《人間詞話》，文匯出版社2007年版，第76頁(yè)。
[4]（2010）高行終字第1387號(hào)。
[5]（2009）一中行初字第294號(hào)。
[6]（2012）高行終字第1816號(hào)。
[7]（2013）高行終字第883號(hào)。
[8] 商評(píng)字（2013）第07267號(hào)。
[9]（2015）知行字第116號(hào)。
[10]黃璞琳：《喬丹體育只是丟了3件非核心喬丹商標(biāo)？可能沒(méi)那么簡(jiǎn)單！》，璞琳說(shuō)法，https://mp.weixin.qq.com/s/fqOI__7gxF1M36u1dABJvw.
[11]參見(jiàn)李琛：《質(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第2期。
[12]鐘鳴：《形象符號(hào)商業(yè)價(jià)值的司法保護(hù)》，知產(chǎn)力，http://www.zhichanli.com/article/30489.
[13] See Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum, 202 .2d 866, (C.A.Z1953).
[14]黃華新、徐慈華：《論意義的“生命”歷程》，《哲學(xué)研究》2004年第1期。
[15]參見(jiàn)李?。骸墩撝R(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第148頁(yè)。
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