“現(xiàn)有技術(shù)”是評價專利申請的新穎性和創(chuàng)造性時涉及的重要概念?！秾＠ā穼F(xiàn)有技術(shù)定義為：申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。更具體地，《專利法審查指南》列舉現(xiàn)有技術(shù)可以通過出版物公開、使用公開或者以其他方式公開。其中，出版物又進一步被分為專利文獻、書刊類文獻和其他非正規(guī)出版物等。
習(xí)慣上，審查員通常僅需要在專利文獻、書刊、在線電子期刊的范圍內(nèi)檢索現(xiàn)有技術(shù)作為評價新穎性和創(chuàng)造性的對比文件。然而筆者注意到，近年來出現(xiàn)了越來越多的案例，在實質(zhì)審查中引入了各種非正規(guī)出版物，例如產(chǎn)品目錄、廣告宣傳冊、視頻影片等。這些非正規(guī)出版物類與傳統(tǒng)的文獻類的現(xiàn)有技術(shù)具有鮮明的區(qū)別。
筆者嘗試結(jié)合兩個具體案例來介紹非文獻類的現(xiàn)有技術(shù)的基本特點。
案例一
2020年10月，國家知識產(chǎn)權(quán)局對于涉及一種特種大型設(shè)備的某發(fā)明申請（申請日2017年6月某日，優(yōu)先權(quán)日2016年6月某日）發(fā)出審查意見通知書，認(rèn)為該申請的全部權(quán)利要求不具有創(chuàng)造性。特別地，該審查意見通知書所引用的對比文件1為同一申請人所生產(chǎn)銷售的較舊型號產(chǎn)品的宣傳手冊（確定其在互聯(lián)網(wǎng)上公開可獲得的時間不晚于2016年4月）。
在與該案審查員交流溝通時，筆者得知，審查員最初的檢索策略為尋找同一申請人名下的較早授權(quán)專利或?qū)＠暾埼募?。然而，檢索得到的申請文件均比較簡略。如果從中選擇文獻作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，可能會出現(xiàn)較多的區(qū)別技術(shù)特征。因此，審查員改變了策略，找到了較舊型號產(chǎn)品的宣傳手冊。雖然宣傳手冊中文字說明較少，但是其帶有大量的結(jié)構(gòu)圖和實物照片。審查員以此作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，逐項對照當(dāng)前申請的權(quán)利要求中的技術(shù)特征，從而劃分現(xiàn)有技術(shù)和區(qū)別技術(shù)特征，作為后續(xù)判斷發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點的基礎(chǔ)。
案例二
2021年4月，國家知識產(chǎn)權(quán)局對于涉及一種機器人輔助訓(xùn)練方法的某發(fā)明申請（申請日2017年9月某日，優(yōu)先權(quán)日2016年9月某日）發(fā)出審查意見通知書，認(rèn)為該申請的全部權(quán)利要求不具有創(chuàng)造性。特別地，該審查意見通知書所引用的對比文件1為某微信公眾平臺發(fā)布的短視頻（發(fā)布日為2016年5月某日）。
在與該案審查員交流溝通時，審查員表示，通過常規(guī)文獻檢索獲得的現(xiàn)有技術(shù)主要為相關(guān)的機器人裝置、設(shè)備或系統(tǒng)，而對于機器人輔助訓(xùn)練方法的描述說明主要出現(xiàn)在相應(yīng)的裝置的使用方法或運行原理部分中，通常不如對于機械結(jié)構(gòu)的描述說明那樣詳細充分。相比之下，短視頻從頭至尾完整記錄了一種機器人輔助訓(xùn)練的全過程，體現(xiàn)了各種方法步驟，更適于作為當(dāng)前申請的最接近的現(xiàn)有技術(shù)。
短評：
通過兩個案例，讀者可能已經(jīng)意識到，非文獻類的現(xiàn)有技術(shù)通常具有較高比例的圖像或影像內(nèi)容。相對于文字記載，這類現(xiàn)有技術(shù)無需顧慮篇幅或花費大量精力，可以事無巨細地記錄物體的局部細節(jié)以及方法的詳細步驟。這一特點使得審查員能夠盡可能地從現(xiàn)有技術(shù)中尋找已公開的特征，在新穎性和創(chuàng)造性的評價中十分有力。
筆者還注意到，實質(zhì)審查中采用非文獻類的現(xiàn)有技術(shù)的申請案例的增多可能還與2019年《專利審查指南》的修改相關(guān)。在2019年11月1日起施行的修改中，《專利審查指南》的第二部分第八章第4.10.2.2節(jié)第（4）項最后1段新增了如下內(nèi)容：
“在審查意見通知書中，審查員將權(quán)利要求中對技術(shù)問題的解決作出貢獻的技術(shù)特征認(rèn)定為公知常識時，通常應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明?！?br type="_moz">
實務(wù)經(jīng)驗較多的審查員和代理師可能均有體會，在較早的審查意見中經(jīng)常將對比文件中未公開的內(nèi)容籠統(tǒng)地歸為公知常識，并進一步否認(rèn)申請的創(chuàng)造性。在上述修改后，這一現(xiàn)象有減少的趨勢。越來越多的審查員開始有意識地順應(yīng)專利審查的改革發(fā)展方向，克制公知常識的濫用，盡量用現(xiàn)有技術(shù)舉證申請中的技術(shù)特征。非文獻類的現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容詳盡豐富的特點因此而得到了青睞。
另一方面，從申請方的代理師的角度出發(fā)，非文獻類的現(xiàn)有技術(shù)的應(yīng)對策略也與傳統(tǒng)的文獻類現(xiàn)有技術(shù)有所不同。一般來說，圖像或影像內(nèi)容比較適合記錄外在細節(jié)，而不易表述內(nèi)在抽象邏輯。相應(yīng)地，在新穎性和創(chuàng)造性的評價中，考察技術(shù)特征時，圖像或影像內(nèi)容通常不能直接表達其技術(shù)效果或力圖解決的技術(shù)問題。圍繞這樣的特點構(gòu)思、組織爭辯策略，可以期望獲得比較具有說服力的答復(fù)陳述。
此外，文獻類的現(xiàn)有技術(shù)的公開日期容易確定。與之相比，非文獻類的現(xiàn)有技術(shù)通常不具有統(tǒng)一的格式，為公眾所知的日期可能較難確認(rèn)。無論是作為審查員還是作為申請方的代理師，核對非文獻類現(xiàn)有技術(shù)的公開日期，都是處理相關(guān)案件中不可遺漏的必要步驟。
