隨著我國對環(huán)境保護的重視，近些年對環(huán)境治理不斷投入，環(huán)境質量不斷提升。根據(jù)國家十四五規(guī)劃，可持續(xù)性發(fā)展的理念、以及通過綠色經濟提升發(fā)展質量的重要性愈加凸顯，2025年綠色經濟產值預計將達到12萬億人民幣。
作為綠色經濟的重要組成部分，商品的回收利用已經受到我國政府越來越多的關注?！董h(huán)境保護法》明確要求地方各級人民政府采取措施，組織對生活廢棄物的回收利用。《循環(huán)經濟促進法》鼓勵和推進回收體系的建設，并對產品的再利用進行了較為詳盡的定義和規(guī)范。
在對產品進行回收利用中，不但涉及到地方政府、回收者、消費者的利益，還涉及商標權是否用盡的問題。雖然我國商標法對此缺乏明確的定義， 但是學界和實務界一致接受并認可商標權利用盡原則，即商標權人或其被許可人將使用其商標的商品投放市場后，不能對他人繼續(xù)銷售、轉讓該商品的行為主張商標權，買受人可以自由處分該商品，商標權人無權控制商品投放市場后的進一步銷售和流通。此外，作為對商標權利用盡原則的限制，《商標法》第五十七條第五項禁止未經許可將更換商標權利人注冊商標的商品再次投放市場的反向假冒行為。
然而，產品在再利用過程中，不可避免地經過重新灌裝、修理或翻新等處理，經過處理后再上市的產品，與原產品相比，已產生顯著變化。在這種情況下，回收人是否可以繼續(xù)使用原產品商標，以及如何繼續(xù)使用，在我國行政執(zhí)法及司法實踐中一直存在著不同的看法。
一、“舊瓶新酒”回收利用中的商標侵權爭議
因啤酒每年的銷量巨大，啤酒行業(yè)內存在大量使用回收酒瓶的現(xiàn)象，一方面固然是廠家通過使用舊啤酒瓶，控制產品成本，增強市場價格競爭力；另一方面也是因為國家提倡對資源的循環(huán)利用，廠家履行自身對環(huán)境保護的責任擔當。
我國法律并未對啤酒廠商如何使用舊瓶進行規(guī)定，各級法院針對酒瓶回收是否適用商標權用盡的問題上，也經歷了逐步統(tǒng)一認識和判斷標準的過程。
在重慶啤酒案中，常德市中級人民法院認為， 鶴泉公司在未征得重啤公司許可，也未與重啤公司簽訂水滴狀圖形商標使用許可合同的情況下，擅自在其生產的“金鞭溪純生”啤酒瓶上使用重啤公司注冊的水滴狀圖形商標，應認定其生產、銷售該商品的行為侵犯了重啤公司的注冊商標專用權，鶴泉公司理應對其侵權行為承擔相應的法律后果。[1]
鶴泉酒業(yè)不服上訴，湖南省高級人民法院推翻了一審法院做出的商標侵權的判決，認為鶴泉酒業(yè)使用回收酒瓶的行為并不構成商標侵權。湖南省高級人民法院認為，首先，被告使用了啤酒瓶作為容器的功能，而并非要使用原告的水滴狀圖形商標， 并且在其生產、銷售的啤酒的瓶蓋、瓶頸和瓶貼上明顯標有自己的商標，并不會造成普通消費者的誤認。其次，啤酒瓶的回收利用符合國家政策規(guī)定，由于原告并未采取特殊措施防范其酒瓶流向社會從而被他人回收利用，因此原告對其酒瓶可能重復使用的情況是可以預見的。最后，由于原告主張他人使用其烙有水滴狀圖形標識的啤酒瓶構成商標侵權，而國家政策從環(huán)保、節(jié)約的需要考慮提倡利用舊啤酒瓶，從而發(fā)生了原告所主張的商標權與公眾享有的環(huán)境權之間的沖突，也就是個體利益與整體利益的沖突。如果支持原告主張，就只能禁止回收使用類似啤酒瓶，勢必造成對國家鼓勵提倡的回收利用舊啤酒瓶政策的不利影響，導致對公眾整體利益的限制。兩利相權取其重，在此情況下，法律更應該保護公眾所享有的環(huán)境權。[2]
湖南省高級人民法院的意見顯然得到了最高人民法院的認可，在大理啤酒案中，最高人民法院認為，回收并重復利用符合安全標準的玻璃啤酒瓶是我國啤酒行業(yè)多年來的通行做法。本案中，普洱啤酒公司未將大理啤酒公司的舊專用啤酒瓶上的文字作為商標或商品生產企業(yè)標識使用，只是將舊啤酒瓶作為啤酒容器使用，其在啤酒瓶的瓶身和瓶頸處均粘貼了顯著標明其“瀾滄江”商標和其企業(yè)名稱的瓶貼，與大理啤酒公司使用的啤酒瓶貼存在明顯區(qū)別，經銷商、消費者根據(jù)瓶貼容易區(qū)分啤酒的商標和生產商，不會產生混淆誤認。普洱啤酒公司生產的“瀾滄江”牌啤酒在云南省具有較高的知名度，沒有證據(jù)表明其具有攀附大理啤酒公司商譽的主觀意圖；由于大理啤酒公司專用啤酒瓶上的文字在普洱啤酒公司使用該專用瓶灌裝的產品上起不到商品識別作用，因而普洱啤酒公司的行為也沒有利用大理啤酒公司商譽的客觀效果。因此，普洱啤酒公司的行為未對大理啤酒公司的商標權或企業(yè)名稱權造成損害。[3]
大理啤酒案三年之后，最高人民法院的態(tài)度出現(xiàn)微妙變化，在喜盈門案中，強調回收并重復利用酒瓶也需要盡到合理避讓義務。最高人民法院認為，一般情況下，如果僅僅是將回收的其他企業(yè)的專用瓶作為自己的啤酒容器使用，且在啤酒瓶的瓶身粘貼自己的商標和企業(yè)名稱的瓶貼（包括包裝裝潢），與其他企業(yè)的瓶貼存在明顯區(qū)別，使消費者通過不同的瓶貼即可區(qū)分啤酒的商標和生產商，不會產生混淆誤認的，那么，該使用方式應屬于以區(qū)分商品來源為目的正當使用，不構成侵權。但啤酒生產企業(yè)未采取正當方式使用回收啤酒瓶，侵害他人相關權利的，則應承擔相應的法律責任。由于喜盈門公司生產的被訴侵權產品，除了啤酒瓶下部顯示“百威英博”“百威英博專用瓶”浮雕文字以外，喜盈門公司還在酒瓶上同時粘貼了與百威英博哈爾濱啤酒有限公司知名商品哈爾濱啤酒相近似的包裝裝潢，使得啤酒瓶上的“百威英博”文字發(fā)揮商標識別功能的可能性顯著提高，加之“百威英博”與百威英博哈爾濱啤酒有限公司具有密切的關聯(lián)度，將浮雕文字與包裝裝潢同時使用相互作用， 共同起到了商品識別功能。雖然喜盈門公司在被訴侵權產品包裝上還使用了“heimen”“喜盈門”等商標標識，但考慮到“百威英博”商標在行業(yè)內所具有的較高知名度及其旗下?lián)碛胁煌【破放疲òü枮I啤酒）等事實，消費者在注意到喜盈門公司在其啤酒瓶上使用的“百威英博”“百威英博專用瓶”文字時，仍然會對該產品的來源產生混淆或誤認。[4]
歐盟法院在處理液化氣罐重復利用的案件時的做法與我國法院有一些類似。在維京液化氣罐案中，歐盟法院認為，高山燃氣公司對液化氣罐的商標專用權，在消費者購買液化氣罐后即權利用盡。而維京燃氣公司的重新灌裝不會導致消費者誤認為兩個公司有所聯(lián)系，因而不會造成對高山燃氣公司名譽的損害。而且，如果支持高山燃氣公司的訴求，會影響市場公平競爭。因此，雖然高山燃氣公司擁有這種可重復利用的復合液化氣罐外觀立體商標的專用許可，但不能阻止他人在液化氣罐已經出售給消費者之后對該液化氣罐進行重新灌裝并銷售。[5]
相比之下，我國行政機關的態(tài)度與法院略有不同。早在1995年，商標局即認為，對尚有利用價值而又綴附無法消除的商標圖樣的各類玻璃制飲料容器，他人將其收購后灌裝自己生產的飲料出售，應當將該商標圖樣全部覆蓋。沒有覆蓋他人注冊商標的，或者覆蓋后商標圖樣主體部分仍然顯露的，屬于商標侵權行為，應予以制止。[6]
2019年，國家知識產權局再次發(fā)文強調，在啤酒瓶上突出使用浮雕文字的行為，系將文字使用在商品容器上，屬于《商標法》第四十八條所稱的“商標的使用”，應納入《商標法》的規(guī)制范圍。雖然《再生資源回收管理辦法》等規(guī)章提倡鼓勵從社會上回收玻璃瓶等再生資源，但這并不意味著允許生產企業(yè)在利用回收再生資源過程中可以侵害他人依法享有的注冊商標專用權，再生資源的回收使用應當是在不侵害他人商標權的前提下的合理利用。即使以浮雕形式顯示在玻璃瓶上的商標標識無法輕易去除，但是權利人以外的使用人仍然可以通過粘貼標貼遮蓋標識等適當措施來避免造成相關公眾的混淆。[7]
此外，國家知識產權局還在2020年1月發(fā)布的《商標侵權判斷標準》征求意見稿第三十五條中， 明確將“利用回收的容器等再生資源再造自己的商品，在使用自己商標的同時未去除或遮蓋原容器上的他人注冊商標，容易導致混淆的行為”，納入到商標法第五十七條第（七）項所規(guī)定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”商標侵權行為范疇。
二、 “舊貨翻新”中的商標侵權問題
除了“舊瓶新酒”外，在回收利用中會經常出現(xiàn)舊貨翻新后再銷售的情形。司法實踐中，再銷售的商品如何使用商標，是個兩難的問題。
首先，未經商標人許可，經修理翻新的商品再次銷售時去除原商標的，可能構成商標侵權。
對于制止商品狀況沒有改變的單純去除或替換商標的行為隱性或顯性的反向假冒的規(guī)則相對沒有什么爭議。
在早期著名的楓葉案中，北京第一中級人民法院早在1998年即通過反不正當競爭法禁止反向假冒行為。法院認為，同益公司表面上通過購買行為使原告對售出的服裝的商標權權利用盡，欲使其行為合法化，但同益公司并非商業(yè)活動中的最終用戶。同益公司是利用原告的優(yōu)質產品為其牟取暴利，無償?shù)卣加辛嗽鏋閯?chuàng)立其商業(yè)信譽和通過正當競爭占有市場而付出的勞動。其行為違反了誠實信用、公平競爭的基本原則，妨礙原告商業(yè)信譽、品牌的建立，使原告的商業(yè)信譽受到一定程度的損害，正當競爭的權利受到一定的影響。[8]
2001年修改的《商標法》明確將反向假冒列為特殊形式的侵權行為后，法院通常以反向假冒妨礙了原商標權利人商標功能的發(fā)揮為由，制止更換商標后再投入市場的行為。比如在“Malata”案中， 寧波中院即認為，原告在自己制造的平板電腦上使用了享有專用的“malata”商標，符合法律規(guī)定，發(fā)揮了商標識別商品來源的作用?，F(xiàn)被告中天公司將“AOV”商標覆蓋在“malata”商標之上， 并將更換了商標的平板電腦又投入市場，剝奪了原告向相關公眾展示其商標的權利，會使相關公眾對于涉案平板電腦的來源產生誤認，將原本來源于原告的商品誤認為和“AOV”商標有特定聯(lián)系的商品，使原告失去了通過市場創(chuàng)建品牌，獲得商譽的機會，妨礙了“malata”注冊商標發(fā)揮識別作用的功能，無法體現(xiàn)其品牌價值。[9]
有的法院則將反向假冒規(guī)定適用到了已經修理商品去除原有商標的情況，例如在銀雉案中，南通中院認為，商品商標與商品具有不可分離的屬性， 商標權人有權在商品的任何流通環(huán)節(jié)，要求保護商品商標的完整性，保障其經濟利益。在商品流通過程中拆除原有商標的行為，顯然割斷了商標權人和商品使用者的聯(lián)系，不僅使商品使用者無從知道商品的實際生產者，從而剝奪公眾對商品生產者及商品商標認知的權利，還終結了該商品所具有的市場擴張屬性，直接侵犯了商標權人所享有的商標專用權，并最終損害商標權人的經濟利益。因此，被告軼德公司在商品交易中擅自將印刷機械廠的“銀雉”牌商標與該商標標識的商品分離，屬隱性反向假冒行為。[10]
其次，未經商標人許可，經修理翻新的商品再次銷售時使用原商標的，也可能構成商標侵權。
商標局早在1998年就曾發(fā)文指出，在舊自行車翻新過程中，未經商標注冊人許可，印制與其注冊商標相同或近似商標的，屬于《商標法》規(guī)定的商標侵權行為，應當予以制止。[11]至于拼裝汽車則一直是嚴厲打擊的對象。
法院在類似案件中的判斷標準有二，一是商品是否被實質性改變，二是是否具有混淆可能性。
在惠普案中，廣州天河法院認為，權利用盡的本質在于其他經營者在產品流通的過程中尊重商標權人的商標權，僅對附有商標的商品進行運輸、儲藏、再銷售，并未造成消費者混淆或者誤認，故可以作為商標侵權抗辯的正當理由。但若銷售者改變了商品的核心部分即進行了實質性的改變，該商品并非原來真正的商品，則此時商品上的商標標示商品來源、表征商品質量的功能已受到影響，如仍使用原來的商標進行銷售，將由于商品的質量不一對涉案商標造成消極影響消費者亦分不清商品的真正來源，損害了消費者的利益。[12]
但是，如果回收利用的具體方式和形式不易使相關公眾混淆的，則不構成商標侵權。在多米諾案中，廣東省高級人民法院認為，在商品的回收利用市場模式中，需要對商標權人與相關行為人、社會公眾的權益作出平衡和協(xié)調。本案中，從回收利用的內容、商標顯示方式、商標功能的發(fā)揮等因素進行分析，杜高公司、心可公司回收利用的是多米諾公司A200噴碼機的二手主板，雙方當事人已經確認A200二手主板在默認設置情況下開機畫面顯示涉案商標，因此杜高公司、心可公司并未主動使用多米諾公司商標。組裝而成的新產品包裝上并未顯示多米諾公司的商標，相關公眾無法直接接觸到多米諾公司的商標而發(fā)生混淆，又因為回收利用的是原產品中的一個部件，該組裝行為并非對原有整個產品的改裝，不是改變原產品質量的行為，也不是直接去除原產品上的商標后再次投入市場的行為，因此不屬于阻礙多米諾公司商標對商品識別來源功能的發(fā)揮的情況。在不直接發(fā)生混淆和損害商標功能發(fā)揮的情況下，應當合理地給予回收利用行為一定的自由空間，商標權人基于商標權對商品及其零部件的控制相應地受到一定限制，在此情形下宜認定商標權利用盡。[13]
綜合以上司法實踐，修理翻新的回收者面臨非常尷尬境地，一邊是國家鼓勵的回收利用等環(huán)保行為及現(xiàn)實的成本節(jié)約等經濟利益，另一邊是回收利用中對原商標權人利益的保護。
比較現(xiàn)實的辦法，或許可以參考美國在冠軍火花塞案件中的處理思路，即“修理”(repaired)字樣必須用電烙鐵刻烙在產品上，并著以區(qū)別度較高的顏色，同時，應該通過諸如包裝盒、包裝箱、商業(yè)記錄等方式表明該產品由翻新人進行改裝。美國聯(lián)邦最高院強調，合法產品改裝的核心是應當對于改裝行為進行完整的披露(“full disclosure”)。[14]
因此，按照《循環(huán)經濟促進法》的相關規(guī)定，要求翻新人不得使用原商標，同時必須在顯著位置標識為再利用產品、再制造產品或者翻新產品，[15]至于再制造產品或翻新產品有質量問題的，則依據(jù)《質量法》相關規(guī)定處理，也許是一條可行的出路。
注釋
[1] 常德市中級人民法院（2010）常民重字第2號民事判書。
[2] 湖南省高級人民法院（2011）湘高法民三終字第40號民事判決書。
[3] 最高人民法院（2011）民申字第945號民事判決書。
[4] 最高人民法院（2014）民申字第1182號民事判決書。
[5] 歐盟法院C-46/10號裁定書。
[6] 商標管[1995]373號《國家工商行政管理局商標局對利用舊玻璃容器灌裝飲料進行銷售是否構成商標侵權行為的請示的批復》。
[7] 國家知識產權局《國知發(fā)保函字〔2019〕231 號》。
[8] 北京第一中級人民法院（1994）中經知初第566號民事判決書。
[9] 寧波市中級人民法院（2015）浙甬知初字第41號民事判決書。
[10] 南通市中級人民法院（2003）通中民三初字第15號民事判決書。
[11]《國家工商行政管理商標局對翻新自行車使用商標問題的復函》。
[12] 廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵0106民初20467號民事判決書。
[13] 廣東省高級人民法院（2017）粵民終2659號民事判決書。
[14] Champion Spark Plug Co. v. Sanders, 331 U.S. 125, 67 S.Ct. 1136, 91 L.Ed. 1386 (1947) 。
[15] 《循環(huán)經濟促進法》第39條、第40條。
