當(dāng)下，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為人們生活中必不可少的重要組成。每時每刻都有無數(shù)用戶使用互聯(lián)網(wǎng)瀏覽檢索各類信息，這些“檢索量”“瀏覽量”可統(tǒng)稱為“流量”，它體現(xiàn)著某份信息在網(wǎng)絡(luò)空間中的受關(guān)注度，進而與經(jīng)濟利益掛鉤，已然成為一項蘊含重要價值的商業(yè)資源。
在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，有些人開始想方設(shè)法吸引流量，這一現(xiàn)象尤其在電商平臺中相當(dāng)普遍，最典型的表現(xiàn)為：利用平臺的檢索機制，在自己的商品標題中加入某個具有高知名度的“關(guān)鍵詞”，以提高商品被檢索到的可能性。一些相關(guān)的違法侵權(quán)行為也由此產(chǎn)生。
采用正當(dāng)合理的手段擴大宣傳、吸引流量本身無可厚非，但是如果把他人商標、地理標志等用在自己的商品名稱中，則很可能侵犯他人的商標權(quán)。在(2020)浙8601民初634號判決中，被告在商品標題中擅自加入了“西湖龍井”一詞，目的是增加商品的檢索率和關(guān)注度，法院明確認定該行為構(gòu)成商標侵權(quán)。[1]
法院打擊商標侵權(quán)的堅決態(tài)度讓一些企圖采用上述方法引流的人有所收斂。但是，問題并未徹底解決，某些人既想利用他人高知名度的商標引流，又想規(guī)避可能侵犯商標權(quán)的法律風(fēng)險，由此創(chuàng)造出一種新型使用行為——在使用他人商標作為關(guān)鍵詞引流的同時，采取所謂“附加措施”避免消費者對商品來源產(chǎn)生混淆，例如：采用“否定前綴+商標”的使用方式。在阿克蘇蘋果協(xié)會與云南老寶公司侵害商標權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛中，老寶公司在商品標題中使用“并非阿克蘇蘋果”等表述，正是這種新型使用行為的典型體現(xiàn)。[2]
然而，即便披了一身“羊皮”，仍不會改變這類使用內(nèi)在的違法性。
一、擅自利用商標作為關(guān)鍵詞引流：具有明顯的違法性
在商標前添加“否定詞前綴”至多只能避免消費者混淆商品的真實來源，并未消除利用商標引流所造成的市場秩序的損害。市場經(jīng)濟鼓勵自由競爭，但無序混亂的競爭損人害己，為市場所不能允許，作為一種增強商業(yè)競爭力的重要方式，商業(yè)宣傳也應(yīng)當(dāng)遵循市場秩序，做到誠信自主。
“流量”在當(dāng)下是一種十分重要的商業(yè)資源，而商標的商譽中也凝結(jié)著很多經(jīng)濟利益。使用他人商標作為關(guān)鍵詞的“引流”行為本質(zhì)上是攀附他人商標知名度的“搭便車”行為，一方面，該類行為即便不會導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆認識，也必然會侵奪、擠占合法使用該商標商品的“流量”，進而損害他人經(jīng)濟利益；另一方面，完全攀附他人知名度為自己牟利，所得利益當(dāng)屬不勞而獲的不義之財，具有明顯的不合理性。行為人刻意添加否定詞前綴明顯是為了掩飾其上述非法目的，更體現(xiàn)出其違法的主觀故意。
二、“否定前綴+商標”：試圖規(guī)避商標法，但明顯違反反不正當(dāng)競爭法
眾所周知，包括地理標志在內(nèi)的各類商標都有一個基本功能——區(qū)分商品來源。司法實踐中，一些法官據(jù)此認為，如果對商標的使用不會使公眾對商品的來源（包括生產(chǎn)廠商、原產(chǎn)地等）產(chǎn)生混淆認識，就不屬于商標法意義上的使用，不構(gòu)成侵犯商標權(quán)。
例如，在(2020)浙0110民初12452號判決中，法院就認為，老寶公司在標題中使用“并非阿克蘇鹽源”“并非阿克蘇果小云”，明確指明了涉案蘋果并非阿克蘇蘋果，并在商品詳情中明確標注其產(chǎn)地為云南昭通等，普通消費者施以一般注意力即能對涉案商品來源予以區(qū)分，不會產(chǎn)生混淆。[3]故該種使用方式不構(gòu)成商標侵權(quán)。本文認為：考慮到該行為具有十分明顯的違法性，法律毋庸置疑應(yīng)當(dāng)對其加以制裁，即便難以認為其侵犯商標權(quán)，該行為也明顯違反反不正當(dāng)競爭法。實踐中法院的做法也大致如此：
在(2020)浙0110民初12452號判決中，法院雖然沒有認定被告構(gòu)成商標侵權(quán)，但明確表示該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為：在商品推廣經(jīng)營中，商家有權(quán)根據(jù)具體情形自行設(shè)置搜索關(guān)鍵詞及商品標題，但在此過程中，應(yīng)遵循誠實信用原則和商業(yè)道德，對可能侵害他人合法權(quán)益的情形加以謹慎審查并合理避讓……該種借由他人商標知名度“引流”的行為，損人利己，違反誠信原則和商業(yè)道德，對阿克蘇蘋果協(xié)會構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[4]
又如，在(2021)閩民終900號判決中，福建高院也認為，谷堆坡公司在商品標題中使用“五?！倍?，雖載明“非五常大米”且系與其他20多字共同組合使用，但客觀上以“五常”作為關(guān)鍵詞搜索時可搜到涉案商品，從而實現(xiàn)“關(guān)鍵詞引流”，不合理地獲取涉案店鋪中商品點擊、瀏覽及交易的機會，實質(zhì)上是一種搭便車的攀附行為，可以認定谷堆坡公司為競爭目的，造成市場信息的混亂，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。谷堆坡公司的上述使用行為雖然并非識別商品來源的商標性使用，未侵害五常市大米協(xié)會的涉案注冊商標專用權(quán)，但應(yīng)認定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[5]
由此可見，從反不正當(dāng)競爭法的視角來看，該類行為明顯違背商業(yè)道德、違反市場秩序，借用“搭便車”等惡性競爭方式攀附商業(yè)流量，嚴重損害合法經(jīng)營者的正當(dāng)利益。該類行為在實踐中頻繁出現(xiàn)，“阿克蘇蘋果”“五常大米”等人們所熟知的商標都曾遭此毒手，可見其早已不是個別現(xiàn)象，需要提高警惕、加以關(guān)注。
其實，實踐中還有很多類似的使用商標的行為，把“否定前綴+商標”作為商品名稱關(guān)鍵詞只是其中一種，然而大多數(shù)行為都是“換湯不換藥”，需要指出的是，該類行為雖然有可能不屬于商標法意義上的使用，但只要其違背了市場秩序和誠信的商業(yè)道德，不當(dāng)攫取了他人合法權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)認定具備明顯的違法性，因而需要受到法律的規(guī)制。即便在適用商標法時存在障礙，也應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法對其加以懲處，絕不可縱容姑息。
[1] 杭州鐵路運輸法院(2020)浙8601民初634號民事判決書。
[2] 浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2020)浙0110民初12452號民事判決書。
[3] 浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2020)浙0110民初12452號民事判決書。
[4] 浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2020)浙0110民初12452號民事判決書。
[5] 福建省高級人民法院(2021)閩民終900號民事判決書。
