摘要：曾經(jīng)受過外觀專利保護(hù)的事實(shí)并不影響在符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的要求時(shí)獲得制止混淆的保護(hù)，商品本身的形狀，即內(nèi)在于物品之中，屬于物品本體但具有裝飾作用的物品的整體或者局部外觀構(gòu)造，可以作為形狀構(gòu)造類裝潢受到反法的保護(hù)，當(dāng)然這種形狀不能具有功能性，且一般應(yīng)該證明已經(jīng)通過使用獲得區(qū)別商品來源的顯著特征。
關(guān)鍵詞：商品本身形狀 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù) 外觀專利 非功能性 顯著性
我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱“反法”）第5條第2項(xiàng)明確禁止“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品”的行為，但產(chǎn)品本身的形狀是否屬于反法的保護(hù)范圍一直是一個(gè)備受關(guān)注同時(shí)又存在爭(zhēng)議的問題，最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱“最高院”）2010年12月3日就晨光筆型一案作出（2010）民提字第16號(hào)民事裁定書指出，產(chǎn)品本身的形狀可以作為反法保護(hù)的對(duì)象。
案件事實(shí)
2008年4月21日，上海中韓晨光文具制造有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中韓晨光公司”）向上海市第二中級(jí)人民法院（以下稱“上海二中院”）訴稱，其晨光牌K-35型按動(dòng)式中性筆（如圖）是知名商品，而由上海成碩工貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“成碩工貿(mào)公司”）銷售的、由寧波微亞達(dá)制筆有限公司（以下稱“微亞達(dá)制筆公司”）和寧波微亞達(dá)文具有限公司（以下稱“微亞達(dá)文具公司”）生產(chǎn)、銷售的681型水筆仿冒了其K-35型按動(dòng)式中性筆的特有裝潢，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，請(qǐng)求法院判令三被告立即停止生產(chǎn)和銷售侵權(quán)產(chǎn)品，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失50萬元和律師費(fèi)用3萬元。
晨光牌K-35型按動(dòng)式中性筆
微亞達(dá)的681型水筆
經(jīng)審理，上海二中院2008年6月19日作出（2008）滬二中民五(知)初字第112號(hào)判決，認(rèn)為：1.中韓晨光公司的K-35型按動(dòng)式中性筆外觀中的筆套夾和裝飾圈部分構(gòu)成知名商品的特有裝潢。2.被控侵權(quán)的681型水筆與K-35型按動(dòng)式中性筆在筆套夾和裝飾圈部分的形狀設(shè)計(jì)基本無差別，構(gòu)成了相近似的產(chǎn)品裝潢，此外兩個(gè)產(chǎn)品的其他部分也十分相似，從整體上看足以造成消費(fèi)者的混淆。微亞達(dá)制筆公司和微亞達(dá)文具公司未經(jīng)中韓晨光公司許可，擅自生產(chǎn)、銷售使用知名商品特有裝潢的681型水筆，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。成碩工貿(mào)公司僅實(shí)施了銷售行為，且其銷售的681型水筆系合法來源于微亞達(dá)文具公司，所以，僅應(yīng)承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。
一審判決后，微亞達(dá)制筆公司不服，向上海市高級(jí)人民法院（以下稱“上海高院”）提起上訴。在上訴理由中，微亞達(dá)制筆公司明確指出，一審法院將商品本體、外觀設(shè)計(jì)認(rèn)定為特有裝潢，并作為微亞達(dá)制筆公司仿冒中韓晨光公司裝潢的依據(jù)，違反法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定。
上海高院經(jīng)審理，于2008年10月20日作出（2008）滬高民三（知）終字第100號(hào)判決。二審判決在事實(shí)認(rèn)定方面與一審一致，仍然認(rèn)為中韓晨光公司的K-35型按動(dòng)式中性筆屬于知名商品，K-35型按動(dòng)式中性筆筆套夾和裝飾圈構(gòu)成知名商品的特有裝潢，在中韓晨光公司生產(chǎn)的K-35型按動(dòng)式中性筆在消費(fèi)者中已享有一定知名度的情況下，微亞達(dá)制筆公司作為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，在其生產(chǎn)的681型水筆上擅自使用與K-35型按動(dòng)式中性筆知名商品特有裝潢相近似的裝潢，足以使消費(fèi)者在購(gòu)買時(shí)對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。于是，上海高院作出駁回上訴，維持原判的終審判決。
二審判決后，微亞達(dá)制筆公司繼續(xù)向最高人民法院（以下稱“最高院”）申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>對(duì)于中韓晨光公司的引證的權(quán)利基礎(chǔ)——K—35型按動(dòng)式中性筆，微亞達(dá)制筆公司就曾在再審理由中提出，商品的特有裝潢不能是商品本體，而應(yīng)該是附加、附著在商品本體上的文字、圖案、色彩及其排列組合。特有裝潢應(yīng)該獨(dú)立于商品本體而存在，并對(duì)商品的使用功能沒有影響。 K—35型按動(dòng)式中性筆的筆套夾和裝飾圈是筆的零部件，屬于筆的本體，構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)。筆的零部件本體的特有外形和特有外觀設(shè)計(jì)不等于特有裝潢。
本案再審過程中，微亞達(dá)制筆公司、微亞達(dá)文具公司與中韓晨光公司于2010年11月22日達(dá)成和解協(xié)議。微亞達(dá)制筆公司根據(jù)該和解協(xié)議提出撤回再審申請(qǐng)的請(qǐng)求，最高院審查后于2010年12月3日作出（2010）民提字第16號(hào)民事裁定，準(zhǔn)予其撤回，終結(jié)再審程序。
法律評(píng)析
本案歷時(shí)三年，窮盡了中國(guó)民事訴訟法的三種救濟(jì)程序，雖然雙方最終以和解告終，但是最高院就本案涉及的四個(gè)關(guān)鍵性法律問題還是做出了盡可能明確的回答，這四個(gè)問題分別是：1.曾經(jīng)受過外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的圖案或形狀能否再依據(jù)反法獲得保護(hù)；2.產(chǎn)品本身的形狀是否可以獲得反法的保護(hù)；3.產(chǎn)品本身的形狀獲得反法保護(hù)的否定性條件-非功能性；4.產(chǎn)品本身的形狀獲得反法保護(hù)的肯定性條件-顯著性。
一、曾經(jīng)受過外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的圖案或形狀能否再依據(jù)反法獲得保護(hù)
本案首先遇到的一個(gè)相對(duì)特別的情況，即中韓晨光公司的K-35型按動(dòng)式中性筆曾獲得過外觀設(shè)計(jì)專利，其筆套夾和裝飾圈在外觀設(shè)計(jì)專利狀態(tài)下屬于外觀設(shè)計(jì)的一部分，但是，該外觀設(shè)計(jì)因?yàn)闆]有按期繳納年費(fèi)已經(jīng)到期。微亞達(dá)制筆公司認(rèn)為外觀設(shè)計(jì)專利失效后，其外觀設(shè)計(jì)不再受法律保護(hù)。對(duì)此，最高院認(rèn)為：“多數(shù)情況下，如果一種外觀設(shè)計(jì)專利因保護(hù)期屆滿或者其他原因?qū)е聦＠麢?quán)終止，該外觀設(shè)計(jì)就進(jìn)入了公有領(lǐng)域，任何人都可以自由利用。但是，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，一種客體可能同時(shí)屬于多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象，其中一種權(quán)利的終止并不當(dāng)然導(dǎo)致其他權(quán)利同時(shí)也失去效力。同時(shí)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法也可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之外，在特定條件下對(duì)于某些民事權(quán)益提供有限的、附加的補(bǔ)充性保護(hù)。就獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的商品外觀而言，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止之后，在使用該外觀設(shè)計(jì)的商品成為知名商品的情況下，如果他人對(duì)該外觀設(shè)計(jì)的使用足以導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，這種在后使用行為就會(huì)不正當(dāng)?shù)乩迷撏庥^設(shè)計(jì)在先使用人的商譽(yù)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。因此，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后，該設(shè)計(jì)并不當(dāng)然進(jìn)入公有領(lǐng)域，在符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)條件時(shí)，它還可以受到該法的保護(hù)。具體而言，由于商品的外觀設(shè)計(jì)可能同時(shí)構(gòu)成商品的包裝或者裝潢，因而可以依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法關(guān)于知名商品特有包裝、裝潢的規(guī)定而得到制止混淆的保護(hù)”。這就說明，籠統(tǒng)地認(rèn)為到期后的外觀設(shè)計(jì)專利“不受法律保護(hù)”是錯(cuò)誤的。
當(dāng)然，最高院也特別指出，“不過，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的終止，至少使社會(huì)公眾收到了該設(shè)計(jì)可能已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的信號(hào)，因而主張?jiān)撛O(shè)計(jì)受到知名商品特有包裝、裝潢保護(hù)的權(quán)利人應(yīng)提供更加充分的證據(jù)來證明有關(guān)設(shè)計(jì)仍應(yīng)受法律保護(hù)”。
其實(shí)，由于反法保護(hù)的標(biāo)的不僅涉及名稱，同時(shí)也涉及包裝、裝潢，那些曾經(jīng)作為發(fā)明專利、實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利乃至版權(quán)保護(hù)標(biāo)的的圖案、形狀或裝潢都會(huì)面臨一個(gè)權(quán)利到期后能否依據(jù)反法繼續(xù)保護(hù)的問題[1]。當(dāng)然，所謂的繼續(xù)保護(hù)是一種籠統(tǒng)的說法，反法乃至商標(biāo)法保護(hù)的標(biāo)的表面上是和前面這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)重疊的，但實(shí)際上他們不是在保護(hù)標(biāo)的本身，而是將這些形狀或包裝作為識(shí)別商品或服務(wù)的出處避免消費(fèi)者混淆的手段來保護(hù)的。
換句話說，到期的專利或者版權(quán)作品當(dāng)然應(yīng)該而且實(shí)際也是進(jìn)入到公有領(lǐng)域，任何人都可以自由使用這些專利技術(shù)、設(shè)計(jì)或作品，但這并不妨礙某些生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者采用這些設(shè)計(jì)或作品作為區(qū)別產(chǎn)品的出處的標(biāo)記。這種情況在商標(biāo)法和反法中其實(shí)非常普遍，因?yàn)樯虡?biāo)法或反法并不要求申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)或要求保護(hù)的標(biāo)志具有絕對(duì)的創(chuàng)造性，即使是已經(jīng)存在的字典中的詞匯乃至圖形、顏色和形狀，只要與所要識(shí)別的產(chǎn)品沒有直接的聯(lián)系，消費(fèi)者在這種特殊的環(huán)境或語境下能夠識(shí)別特定商品的來源，就不會(huì)引起什么沖突，例如“長(zhǎng)城”的詞匯或圖案即使被眾多廠商用作不同產(chǎn)品的商標(biāo)，也不存在妨礙其他人在與該產(chǎn)品無關(guān)的情況下使用已經(jīng)處于公有領(lǐng)域的“長(zhǎng)城”的問題。
前兩年大家比較關(guān)注的認(rèn)定“彼得兔”商標(biāo)侵權(quán)系列案就非常直觀地說明了這一區(qū)別。“彼得兔”作為英國(guó)作家畢翠克絲•波特的童話作品中的角色，隨著作家去世50年期滿自然進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人因此都可以復(fù)制、出版、使用這一形象，尤其是出版相關(guān)的圖書。雖然費(fèi)德里克•沃恩公司在1993年，即這套圖書在中國(guó)的版權(quán)即將過期之時(shí)，在中國(guó)以及很多國(guó)家都將“彼得兔”三字以及書中畢翠克絲的大量手繪插圖都注冊(cè)成了商標(biāo)，其中還特地注冊(cè)了“圖書”類別這一領(lǐng)域。審理確認(rèn)不侵權(quán)之訴的民事法官認(rèn)為[2]，如果他人對(duì)上述商標(biāo)中的文字和圖形的使用是用于說明作品的內(nèi)容，而非作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用時(shí)，則不構(gòu)成對(duì)被告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。相反，在封面、封底、書脊等顯著部位重復(fù)多次使用，審理行政訴訟的法官則認(rèn)為實(shí)際上產(chǎn)生商品標(biāo)志的效果，超出了善意、正當(dāng)使用的范圍[3]。
中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社及其他出版社出版的彼得兔圖書封面
類似地，進(jìn)入公有領(lǐng)域的外觀設(shè)計(jì)專利并不當(dāng)然成為該設(shè)計(jì)享受反法保護(hù)的障礙，因?yàn)榉捶ūＷo(hù)的是一種競(jìng)爭(zhēng)秩序，尤其是避免混淆的發(fā)生，而不是一般性地壟斷某一特定的標(biāo)志或圖案，最高院的上述論斷正是基于這種區(qū)分做出的。
至于說“更加充分的證據(jù)”，我們的理解是，要求獲得反法保護(hù)的申請(qǐng)人至少應(yīng)該向法院和公眾說明他要保護(hù)的具體對(duì)象，尤其是對(duì)其使用形式和公眾享有進(jìn)入公有領(lǐng)域的成果的區(qū)分關(guān)系，而不能簡(jiǎn)單主張，版權(quán)或?qū)＠狡诤髩艛嗟慕恿Π魬?yīng)該自動(dòng)交給反法。換句話說，不是主張外觀設(shè)計(jì)沒有進(jìn)入公有領(lǐng)域，而是主張進(jìn)入公有領(lǐng)域的外觀設(shè)計(jì)在區(qū)別產(chǎn)品來源時(shí)獲得的新功能和新作用，其實(shí)主要就是我們下面將要討論的非功能性和顯著性。
二、產(chǎn)品本身的形狀是否可以獲得反法的保護(hù)
本案中，中韓晨光公司主張自己的K—35型按動(dòng)式中性筆的形狀構(gòu)造屬于知名商品的特有裝潢，并以此為由要求得到反法的保護(hù)。那么，商品的形狀構(gòu)造可以作為知名商品的特有名稱、包裝或者裝潢得到反法的保護(hù)嗎？
應(yīng)該說，不管是從概念上，還是從判斷標(biāo)準(zhǔn)上，我國(guó)的反法及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“反法司法解釋”）均未對(duì)知名商品的特有裝潢的范圍作出明確規(guī)定[4]。
對(duì)于這個(gè)問題，最高院在此案的裁定書中給出了肯定的答案：“商品的裝潢的字面含義是指商品的裝飾，它起著美化商品的作用。一般而言，凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢。在外延上，商品的裝潢一般可以分為如下兩種類型：一類是文字圖案類裝潢，即外在于商品之上的文字、圖案、色彩及其排列組合；一類是形狀構(gòu)造類裝潢，即內(nèi)在于物品之中，屬于物品本體但具有裝飾作用的物品的整體或者局部外觀構(gòu)造，但僅由商品自身的性質(zhì)所決定的形狀、為實(shí)現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀除外。……如果把裝潢僅僅理解為附加、附著在商品本體上的文字、圖案、色彩及其排列組合，就會(huì)把商品自身的外觀構(gòu)造排除在外，從而不恰當(dāng)?shù)叵蘅s了裝潢的范圍。”
從最高院的表述中可以看出，商品的裝潢并不局限在再審申請(qǐng)人所稱的“附加、附著在商品本體上的文字、圖案、色彩及其排列組合”，商品自身的構(gòu)造的整體或局部，也可能構(gòu)成商品的裝潢。（2010）民提字第16號(hào)裁定對(duì)這一問題的明確，邁出了相當(dāng)大的一步。它明確地將產(chǎn)品本身的形狀納入了反法的保護(hù)范圍。
其實(shí)，最高院對(duì)“裝潢”所作的這種廣義解釋和“商業(yè)外觀”（Trade Dress）的概念在美國(guó)判例法中的發(fā)展歷程頗為近似。美國(guó)最高法院在Two Pesos一案中[5]指出，商業(yè)外觀是一個(gè)相當(dāng)寬泛的概念，可以涵蓋包括諸如大小、形狀、顏色、紋理、圖案乃至銷售技法。該案涉及一個(gè)墨西哥餐館的室內(nèi)裝飾，具體內(nèi)容為“室內(nèi)就餐區(qū)和庭院都裝飾有藝術(shù)品，色彩鮮艷，并且配有各種繪畫和壁飾，總體構(gòu)成一種節(jié)日氛圍。庭院包括內(nèi)外兩個(gè)部分，之間由齊頭高的車庫門分隔開。外庭院建筑呈階梯狀，上面的木招牌上了油漆，掛有霓虹彩帶，構(gòu)成生氣勃勃的歡慶色彩的布局。鮮艷的遮篷和陽傘又加強(qiáng)了這一主題。”，最高法院最終認(rèn)為，這類商業(yè)外觀不僅可以受到反法的保護(hù)，甚至可以具有內(nèi)在顯著性。[6]
美國(guó)最高法院在Wal-Mart一案中[7]承認(rèn)，蘭哈姆法及美國(guó)商標(biāo)法第2條關(guān)于可注冊(cè)的商標(biāo)的定義以及第43條規(guī)定的可訴的產(chǎn)生混淆的元素并不僅僅限于“NIKE”這樣的文字商標(biāo)，或者“對(duì)鉤”這樣的圖形商標(biāo)，實(shí)際還可以包括商業(yè)外觀，商業(yè)外觀這一概念最初只包括包裝或裝潢，但近年來多個(gè)聯(lián)邦上訴法院也不斷擴(kuò)張其外延，將臥室家具、毛衣或筆記本電腦等產(chǎn)品本身的形狀也納入其中。
三、產(chǎn)品本身形狀獲得反法保護(hù)的否定性條件-非功能性
商品的形狀構(gòu)造可以獲得反法的保護(hù)，但是是否所有的商品形狀構(gòu)造都可以獲得反法的保護(hù)呢？
雖然最高院并不否認(rèn)商品的形狀構(gòu)造也可能作為知名商品的特有裝潢獲得反法的保護(hù)，但是，最高院同時(shí)也指出，這種權(quán)利到期后依據(jù)反法進(jìn)行的保護(hù)并不是必然的，需要滿足一定的條件：這種設(shè)計(jì)既不屬于由商品自身的性質(zhì)所決定的設(shè)計(jì)，也不屬于為實(shí)現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的設(shè)計(jì)或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的設(shè)計(jì)。
這個(gè)要求其實(shí)并不是一個(gè)新的要求，在2007年1月出臺(tái)的反法司法解釋已經(jīng)有明確的要求，即“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀”，人民法院不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。而反法司法解釋的這一要求實(shí)際又完全源自2001年的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下稱“商標(biāo)法”）第12條的規(guī)定，“以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)”。
初一看，這個(gè)要求似乎與TRIPS協(xié)定第25條有關(guān)“工業(yè)設(shè)計(jì)”的規(guī)定較為相似，既然第25條中指出“成員方可以規(guī)定此類保護(hù)不應(yīng)延伸至實(shí)質(zhì)上是由技術(shù)或功能上的考慮所決定的設(shè)計(jì)”，如果有關(guān)成員將此規(guī)定納入自身立法，那么作為一個(gè)有效的外觀設(shè)計(jì)，尤其是經(jīng)過確權(quán)爭(zhēng)議或保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)，理論上應(yīng)該符合非功能性的條件。但一則我國(guó)專利法中并無類似的規(guī)定[8]，二來即使有類似規(guī)定的國(guó)家或地區(qū)也認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)法意義上的功能性設(shè)計(jì)更加寬松，商標(biāo)法和反法意義上的功能性更加嚴(yán)格，換句話說，存在其他可以實(shí)現(xiàn)同樣功能外形的事實(shí)，就不構(gòu)成外觀專利保護(hù)的障礙，但卻不改變?cè)撏庑螛?gòu)成商標(biāo)法和反法意義上的功能性外觀從而不能獲得保護(hù)。
在TRAFFIX案[9]的裁定中，美國(guó)的幾個(gè)聯(lián)邦上訴法院的意見就有很大分歧，其中一種觀點(diǎn)就認(rèn)為，既然曾經(jīng)作為發(fā)明專利的標(biāo)的，當(dāng)然就可以得出功能性的判斷。美國(guó)最高法院最后回避了對(duì)包含在專利產(chǎn)品中的外觀特征是否當(dāng)然不能通過商標(biāo)法給予保護(hù)的問題，但它認(rèn)為，一個(gè)外觀如果出現(xiàn)在專利文件中，除非屬于附帶性、隨意性或裝飾性的成分，即應(yīng)被認(rèn)為是具有功能性的強(qiáng)力證據(jù)，原告只有推翻這一證據(jù)才能獲得保護(hù)。美國(guó)最高法院同時(shí)認(rèn)為，單從競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手是否同樣有使用該外形的必要上來認(rèn)定該外形是否具有功能性的方法有失偏頗，正確的標(biāo)準(zhǔn)是考察該外形對(duì)于產(chǎn)品的“用途或目的”是否至關(guān)重要，或者考察該外形是否會(huì)影響產(chǎn)品的“成本或質(zhì)量”。符合這一標(biāo)準(zhǔn)的外觀，無論是否申請(qǐng)專利，無論專利是否到期，都不能通過商標(biāo)法獲得保護(hù)。
歐盟法院在Philips[10]和Lego[11]兩個(gè)案例中都認(rèn)為，只要該外形本身對(duì)產(chǎn)生某一技術(shù)效果十分重要，即使還存在其他可以實(shí)現(xiàn)同樣功能的外形，該外形也不能通過商標(biāo)法意義上的非功能性的審查。
四、產(chǎn)品本身形狀獲得反法保護(hù)的肯定性條件-顯著性
除了不能具有功能性的要求外，最高院在裁定中還列舉了知名商品特有裝潢獲得保護(hù)的另外三個(gè)條件：1）使用該設(shè)計(jì)的商品必須構(gòu)成知名商品；2）該設(shè)計(jì)已經(jīng)實(shí)際具有區(qū)別商品來源的作用，從而可以作為知名商品的特有包裝或者裝潢；3）他人對(duì)該設(shè)計(jì)的使用會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆或者誤認(rèn)。這三個(gè)條件中，最核心的其實(shí)就是是否可以起到區(qū)別商品來源的作用，或者叫“顯著特征”或“特有性”以及一定的知名度。
反法司法解釋第2條關(guān)于“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢” 的規(guī)定，其實(shí)就是結(jié)合“區(qū)別”和“顯著特征”來解釋“特有”的。
最高院裁定認(rèn)為“由于文字圖案類裝潢和形狀構(gòu)造類裝潢的表現(xiàn)形態(tài)不同，決定了它們構(gòu)成特有裝潢的條件也存在一定差異。”最高院認(rèn)為，文字圖案類裝潢的判斷較為簡(jiǎn)單，“一般而言，在使用文字圖案類裝潢的商品構(gòu)成知名商品的情況下，該文字圖案類裝潢除缺乏顯著性的情形外，通常都可起到區(qū)別商品來源的作用，從而構(gòu)成知名商品的特有裝潢。”也就是說，文字圖案類裝潢要構(gòu)成知名商品的特有裝潢只要不是“商品的通用名稱、圖形、型號(hào)”，或“直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱”或其他缺乏顯著性的情形，一般都能起到區(qū)別作用，或者說具有先天的顯著特征。
但是，形狀構(gòu)造類裝潢則是比較復(fù)雜，“形狀構(gòu)造本身與商品本體不可分割，相關(guān)公眾往往更容易將其視作商品本體的組成部分，而一般不會(huì)直接將其與商品的特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來。即使使用該形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品，在缺乏充分證據(jù)的情況下，不能直接得出相關(guān)公眾已經(jīng)將該種形狀構(gòu)造與特定的生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來的結(jié)論。因此，對(duì)于形狀構(gòu)造類裝潢而言，不能基于使用該種形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品就當(dāng)然認(rèn)該種形狀構(gòu)造已經(jīng)起到了區(qū)別商品來源的作用，更不能僅憑使用該種形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品就推定該種形狀構(gòu)造屬于知名商品的特有裝潢”。
最高院的這一判斷非常關(guān)鍵，對(duì)于解決“特有”和“知名”的關(guān)系具有重要價(jià)值。大家知道，由于反法中“知名商品”和“特有名稱、包裝、裝潢”是分別表述的，非常容易讓人將“知名商品”作為一個(gè)獨(dú)立的要求來考察，在得出“知名”的結(jié)論后，又非常容易像本案一、二審法院那樣直接得出“特有”的條件。但實(shí)際上，離開商品的名稱談“知名商品”是無從談起的，真正的保護(hù)條件應(yīng)該是：首先，商品是否具有“特有”的名稱、包裝或裝潢；其次，這些特有的名稱、包裝或裝潢是否“知名”。這樣，第一個(gè)問題實(shí)際就轉(zhuǎn)化為顯著性的問題，第二個(gè)問題則轉(zhuǎn)換為知名度的問題。
這樣，知名商品就不簡(jiǎn)單的是一個(gè)“晨光”是否知名的問題，即使“晨光”知名或者說“晨光”筆是知名商品，也不等于說所有的“晨光”產(chǎn)品的包裝或裝潢都知名。進(jìn)一步說，在沒有考察“晨光”產(chǎn)品是否“特有”或“具有顯著特征”之前，甚至都還談不上考察這些產(chǎn)品的包裝或裝潢是否知名。
掃清了知名問題可能對(duì)特有問題的干擾后，我們現(xiàn)在開始進(jìn)入形狀構(gòu)造類裝潢的特有性判斷問題。最高院認(rèn)為，形狀構(gòu)造類裝潢構(gòu)成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴(yán)格的條件，這些條件一般至少包括：“1、該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計(jì)的顯著特征。2、通過在市場(chǎng)上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義。”
接下來的問題是，最高院所列舉的這兩個(gè)條件到底是什么關(guān)系呢？或者說，到底是像美國(guó)最高法院那樣將所有的產(chǎn)品本身的形狀都視為缺乏內(nèi)在顯著性的情況，還是像歐盟法院那樣一方面承認(rèn)消費(fèi)者一般不具有將形狀與產(chǎn)源相聯(lián)系的習(xí)慣，同時(shí)又承認(rèn)與一般形狀明顯不同的形狀可以具有先天顯著性？因?yàn)?，?duì)于美國(guó)最高法院來說，哪怕是最不同尋常的產(chǎn)品設(shè)計(jì)-例如企鵝形狀的雞尾酒調(diào)酒器-都不是用來區(qū)別產(chǎn)品的出處，而是用來使產(chǎn)品更實(shí)用或更漂亮，也就是說，仍然不可能具有內(nèi)在顯著性；而對(duì)于歐盟法院來說，如果外形足以和普通的設(shè)計(jì)產(chǎn)生足夠大的反差，也不能一概排除外形可能具備內(nèi)在的顯著性。
我們傾向于認(rèn)為，雖然最高院沒有像美國(guó)最高法院那樣直截了當(dāng)?shù)卣f，商品本身的外形只能通過使用取得的第二含義才能受保護(hù)，但我們從“形狀構(gòu)造本身與商品本體不可分割，相關(guān)公眾往往更容易將其視作商品本體的組成部分，而一般不會(huì)直接將其與商品的特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來”的判斷來看，商品本身的形狀應(yīng)該和在美國(guó)一樣，即不能一上來就具有先天顯著性，而應(yīng)通過使用取得第二含義。
因此，雖然最高院同時(shí)列舉了“區(qū)別一般常見設(shè)計(jì)的顯著特征”的條件，而且還使用了“顯著特征”一詞，但這里的“顯著特征”并不能直接等同于反法司法解釋第2條所說的“區(qū)別商品來源的顯著特征”或者說商標(biāo)法第9條所說的“顯著特征、便于識(shí)別”，否則，也就等于做出該形狀具有顯著性的判斷，而這又和前面所作的消費(fèi)者一般不會(huì)將外形和產(chǎn)源相聯(lián)系的判斷明顯不合。
事實(shí)上，歐盟法院的兩分法也不是沒有風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)閱渭兊乇容^不同設(shè)計(jì)是否顯著不同，會(huì)很容易滑到外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)上去，即是否具有“新穎性”（novelty）和“獨(dú)特性”（individual character），如果與這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)重合，就會(huì)出現(xiàn)凡是符合外觀設(shè)計(jì)保護(hù)條件的外觀就會(huì)自動(dòng)符合商標(biāo)法意義上的顯著性條件，從而自動(dòng)獲得無限期的保護(hù)，而這顯然不是外觀和商標(biāo)法乃至反法的立法初衷。應(yīng)該說，最高院也意識(shí)到這一危險(xiǎn)，特別指出，“一種形狀構(gòu)造要成為知名商品的特有裝潢，其僅僅具有新穎性和獨(dú)特性并對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生了吸引力是不夠的，它還必須能夠起到區(qū)別商品來源的作用”。
我們認(rèn)為，所謂的“內(nèi)在或先天顯著性”以及“獲得或后天顯著性”，與其說是標(biāo)志本身具有的一種特性，還不如說是消費(fèi)者面對(duì)一個(gè)標(biāo)志時(shí)天生可能的判斷和練習(xí)取得的認(rèn)識(shí)，將兩者歸納為“生而知之”和“學(xué)而知之”可能更有可助于理解顯著性的生產(chǎn)規(guī)律。從標(biāo)志發(fā)展的歷史來看，消費(fèi)者現(xiàn)在更容易將與產(chǎn)品沒有直接關(guān)聯(lián)的文字、圖形視為區(qū)別標(biāo)志，而不太容易或不太習(xí)慣將產(chǎn)品本身的顏色或形狀的元素也作為產(chǎn)品來源的標(biāo)志，因此必須經(jīng)過反復(fù)的訓(xùn)練和強(qiáng)調(diào)才能建立起相對(duì)固定的聯(lián)系。
綜上所述，我們更愿意認(rèn)為最高院是想說，即使具有“區(qū)別與一般常見設(shè)計(jì)的顯著特征”的外觀，也需要通過使用取得第二含義，只不過這種獨(dú)特的外觀更有可能加快這一進(jìn)程。
[1] 應(yīng)該說，2008年修訂的專利法第二十五條之所以規(guī)定“對(duì)平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)”不再授予專利權(quán)，正是為了減少外觀專利和標(biāo)識(shí)兩類保護(hù)的重疊。
[2] （2003）一中民初字第6356號(hào)民事判決書
[3] （2004）一中行初字第231號(hào)行政判決書，（2005）高行終字第85號(hào)行政判決書
[4] 反法司法解釋在草案中曾經(jīng)有過產(chǎn)品本身的外形可以受到保護(hù)的規(guī)定，但最終通過的版本中沒有再出現(xiàn)相關(guān)內(nèi)容。
[5] Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992)
[6]2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條也已規(guī)定： 由經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的裝飾、營(yíng)業(yè)用具的式樣、營(yíng)業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“裝潢”。
[7] Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., Inc., 529 U.S. 205 (2000)
[8] 雖然2009年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定 ，人民法院認(rèn)定外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似時(shí)…對(duì)于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計(jì)特征…應(yīng)當(dāng)不予考慮，但該項(xiàng)規(guī)定主要涉及外觀侵權(quán)判斷時(shí)是否相同近似，而不是直接涉及外觀設(shè)計(jì)是否有效及能否授權(quán)。
[9] TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23 (2001)
[10]–Koninklijke Philips Electronics NV v Remington Consumer Products Ltd ，C-299/99， 18 June 2002
[11] Lego Juris A/S v Office for Harmonisation in the Internal Market, Mega Brands Inc. Case C 48/09 P, 14 September 2010
（首發(fā)于《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年5月號(hào)）
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