網(wǎng)吧埋藏了80后無數(shù)青春回憶，很多人正是在網(wǎng)吧里，第一次學會上網(wǎng)沖浪、第一次上QQ、第一次跟千里之外小伙伴視頻聊天、第一次學會玩電腦游戲、第一次戴耳機聽音樂。筆者最早也是在網(wǎng)吧里接觸到“酷狗音樂”的，當那道好聽的“HELLO KUGOU”甜美女聲穿過喧囂吵鬧傳到我的耳中，從此便記住了“酷狗音樂”。縱然歲月流逝，MP3、手機、ipad、ipod、智能音箱、智能手表等移動聽歌工具紛至沓來，“酷狗音樂”經(jīng)過數(shù)萬次更新后，“HELLO KUGOU”那一聲問好依舊在陪伴我們。等再過20年，我們坐在院落里的搖椅上聽“酷狗音樂”播放愛豆的聲音，或搖滾或古典或流行，想想都覺得很酷炫，當然那時候的聽歌工具興許是今天的我們所想象不出來的，也許是眼鏡，也許是衣服，也許是搖椅。
“HELLO KUGOU”開機問候音已經(jīng)成為“酷狗音樂”的網(wǎng)絡(luò)名片，也許這就和有人愿意把一個網(wǎng)名用好多年是一個道理，網(wǎng)名猶如品牌，猶如人格，猶如習慣，猶如人的堅持專一?！癏ELLO KUGOU”這一獨特的聲音標識代表了網(wǎng)絡(luò)聽歌時代的特色，那個好聽的女聲讓“酷狗音樂”圈粉無數(shù)。
2020年4月份螞蟻莊園小課堂有這樣一道題，李佳琦直播中經(jīng)常會說“買它買它”，這個聲音可注冊為商標嗎？支付寶螞蟻莊園提供的標準答案是“可以”，諸多商標圈內(nèi)資深專業(yè)人士在這道問題上“翻車”了，失去獲得180G雞飼料的機會，后來支付寶把問題改成了“這個聲音可申請注冊商標么？”圈內(nèi)人士答錯問題主要還是對于《商標法》中“顯著性”等相關(guān)法律規(guī)定記憶太深刻，理解太透徹，此刻你有沒有感受到漢語的博大精深。對于阿里的這波操作我是很服氣的，就是有點心疼李佳琦，這句口頭禪若真想注冊為聲音商標，那可能他可能要在網(wǎng)絡(luò)直播中無數(shù)次重復口播了，因為目前在中國想要獲得聲音商標注冊，通過長期宣傳使用取得顯著性是必經(jīng)之路。
本文中筆者將結(jié)合辦案經(jīng)驗就聲音商標在中國申請及注冊情況以及“HELLO KUGOU聲音商標”在中國獲得注冊的情況進行介紹，同時就李佳琦魔性的“買它買它”能否獲得聲音商標注冊也進行探討。
一、聲音商標在中國申請及注冊情況
自2013年新《商標法》納入“聲音商標”這一非傳統(tǒng)類型商標，時間已過去7年，根據(jù)中國商標網(wǎng)顯示，聲音商標申請數(shù)量已超過700件，但獲得注冊的數(shù)量卻不足40件（目前統(tǒng)計為36件）。
目前在中國獲得注冊的聲音商標都是我們耳熟能詳?shù)穆曇?，例如我國首例聲音商標“中國國際廣播電臺廣播節(jié)目開始曲”，中央電視臺“新聞聯(lián)播片頭曲”，騰訊QQ“嘀嘀嘀嘀嘀嘀提示音”，酷狗“HELLO KUGOU開機問候音”，20世紀福克斯影片開場序曲，諾基亞經(jīng)典鈴聲等。筆者對獲得注冊的聲音商標進行了初步統(tǒng)計：權(quán)利人既有國內(nèi)公司（8家），也有境外公司（8家）；注冊類別較多集中在第9類科技軟件、第38類視頻通訊，第41類娛樂教育等行業(yè)；從申請到獲得注冊平均耗時2年半左右，7成左右商標直接在商標局獲得注冊，3成通過復審或訴訟獲得注冊。
統(tǒng)計維度：上述圖表為按照注冊人、注冊類別、申請日、注冊日維度統(tǒng)計的商標注冊量
統(tǒng)計路徑：數(shù)據(jù)來自國家知識產(chǎn)權(quán)局商標網(wǎng)
二、聲音商標審查標準之顯著特征審查
《商標法》第十一條第一款規(guī)定了僅有本商品通用名稱、僅直接表示商品的質(zhì)量功能用途等特點以及其他缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊，第二款規(guī)定了第一款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。商標的本質(zhì)特征是區(qū)別商品或服務(wù)來源，描述商品或服務(wù)名稱、特點的標志本身不具有商標應有的顯著特征，但可以通過使用取得識別性。
目前文字、圖形等傳統(tǒng)商標，如果能夠證明未構(gòu)成第十一條第一款情形，具備商標固有顯著性的，則可以獲得注冊。但聲音商標的審查標準與傳統(tǒng)商標相比更為嚴格，根據(jù)對已經(jīng)獲得注冊的30多件商標注冊情況的分析，不僅需要證明不構(gòu)成第一款缺乏顯著性的情形，還要提交使用證據(jù)證明通過使用獲得顯著特征。
無論是商標局、國家知識產(chǎn)權(quán)局還是法院，對聲音商標的審查非常嚴格，如有違反禁用條款和有在先近似商標的情況，更是極大增加了注冊難度。本文主要從聲音商標顯著性特征審查方面進行介紹。
（一）聲音商標審查標準規(guī)定
2013年《商標法》增加了可以注冊的商標要素，規(guī)定聲音可以作為商標注冊，聲音商標是非傳統(tǒng)商標的一種，與其他可以做為商標的要素（文字、數(shù)字、圖形、顏色等）一樣要求具備能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)與其他企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別開來的基本功能，即必須具有顯著特征，便于消費者識別。
2017年修訂的《商標審查及審理標準》增加了聲音商標審查標準、審查意見書的運用標準等內(nèi)容：
第一，禁用條款審查。聲音商標不得違反《商標法》第十條規(guī)定的禁用條款審查，比如與國歌、軍歌等旋律相同或近似的聲音，宗教音樂或恐怖暴力等具有不良影響的聲音。
第二，顯著特征審查。聲音商標要具有顯著性，僅直接表示指定商品或服務(wù)內(nèi)容、消費對象及其他特點的聲音，缺乏顯著特征的商標不能獲得注冊，例如：鋼琴彈奏聲使用在“樂器”上；兒童嬉笑聲使用在“嬰兒奶粉”上；狗吠或貓叫聲使用在“寵物飼養(yǎng)”上。其他缺乏顯著特征的聲音，例如：簡單、普通的音調(diào)或旋律；一首完整或冗長的歌曲或樂曲；以平常語調(diào)直接唱呼普通標語或口號；行業(yè)內(nèi)通用的音樂或聲音，也不能獲得注冊。通常情況下，聲音商標需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征。商標局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明。
第三，相同近似審查。原則上，聲音商標以聽取聲音樣本為主進行相同近似審查。兩個聲音商標或者聲音商標與可視性商標，易使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認，或者認為二者之間存在特定聯(lián)系的，判定為相同或者近似商標。例如：“yahoo”聲音商標與“yahoo”文字商標構(gòu)成近似商標。
（二）現(xiàn)有案例中關(guān)于聲音商標顯著性審查實踐
筆者從目前已經(jīng)獲得注冊的聲音商標中，摘錄了部分國家知識產(chǎn)權(quán)局或法院作出的裁判結(jié)論，該些結(jié)論認定了聲音商標經(jīng)過長期使用宣傳具備商標顯著識別特征，但并未就該些商標是否具備固有顯著性進行認定。
關(guān)于第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”(聲音商標)商標駁回復審決定書（摘要）：申請人提供的證據(jù)能夠證明申請商標“滴滴滴滴滴滴”聲音通過在QQ即時通訊軟件上的長期持續(xù)使用，具備了識別服務(wù)來源的作用。原審判決認定申請商標在QQ即時通訊軟件相關(guān)的“信息傳送、提供在線論壇、計算機輔助信息和圖像傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、數(shù)字文件傳送、在線賀卡傳送、電子郵件”服務(wù)上具備了商標注冊所需的顯著特征并無不當，申請商標可以在上述服務(wù)項目上予以初步審定。
關(guān)于第21589066號“中國新歌聲 we sing China”(聲音商標)商標駁回復審決定書（摘要）：申請人提交的證據(jù)可以證明申請商標“中國新歌聲 we sing China”聲音用在指定使用的可下載的音樂文件、可下載的影像文件商品上，經(jīng)過使用已與申請人建立了特定聯(lián)系，獲得了標示商品來源的顯著特征，可以作為聲音商標注冊。
關(guān)于第22707092號“愛奇藝出品片頭聲音”(聲音商標)商標駁回復審決定書（摘要）：申請商標為愛奇藝出品的片頭音樂，申請人提供的使用證據(jù)表明，該聲音商標作為其制作的影視劇、綜藝節(jié)目等視頻片頭播放，播出范圍較廣，在提供在線錄像（非下載）；電視文娛節(jié)目服務(wù)上產(chǎn)生了商標的識別作用，具備了商標應有的顯著特征，屬于《商標法》第十一條第二款所指的可以作為商標注冊的情形。
關(guān)于第19376654號聲音商標駁回復審決定書（摘要）：申請商標經(jīng)使用已在電影相關(guān)商品、服務(wù)領(lǐng)域上取得了區(qū)分商品和服務(wù)來源的顯著特征和知名度，故指定使用在第9類已曝光的電影膠片商品、第41類電影膠片出租、錄像帶制作、提供在線錄像（非下載）、在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲、除廣告片外的影片制作、戲劇制作、演出制作、電影放映、電影劇本編寫、攝影、微縮攝影、電影外語配音、電影膠片的分配（發(fā)行）、電影攝影棚服務(wù)上，消費者可以將其作為商標所識別，具有顯著性，未構(gòu)成《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第（三）項規(guī)定所指情形。
（三）“HELLO KUGOU”案件中顯著特征審查
廣州酷狗計算機科技有限公司（以下簡稱申請人）在第9類“計算機軟件（已錄制）、耳機、音箱、卡拉OK機等”商品和第41類“提供在線音樂（非下載）等”服務(wù)上申請“HELLO KUGOU聲音商標”商標（以下簡稱申請商標），商標局以“該聲音標志缺乏顯著特征”為由，依據(jù)《商標法》第十一條第一款第（三）項規(guī)定駁回申請人商標申請。申請人向國家知識產(chǎn)權(quán)局提起駁回復審申請，申請人的主要理由為：第一，申請商標是申請人獨創(chuàng)的聽覺形象識別標識，具備商標應有的區(qū)分服務(wù)來源的顯著特征。第二，申請商標經(jīng)過宣傳和使用在相關(guān)公眾中已具有較高的知名度和影響力，具備區(qū)分商品來源的顯著特征，已與申請人建立了唯一對應的關(guān)系。第三，申請人的“酷狗”商標已被認定為第41類“提供在線音樂（非下載）”服務(wù)的中國馳名商標，“HELLO KUGOU！”商標已在中國大陸獲得第9類商品及第41類服務(wù)注冊保護。第四，申請商標已經(jīng)在中國香港地區(qū)、美國、歐盟獲得注冊保護。
為了支持上述主張，申請人在該案中提交了商標使用證據(jù)：1、商評字[2016]第0000013203號無效宣告案件裁定及第7583066號“酷狗KUGOU”無效宣告案件證據(jù)目錄；2、“HELLO KUGOU聲音商標”作為“酷狗”音樂播放器軟件及硬件啟動問候語公證件（PC、安卓、iOS端）；3、申請商標宣傳使用情況；4、廣東省網(wǎng)絡(luò)視聽新媒體協(xié)會出具的證明函、尼爾森出具的HELLO KUGOU開機聲音品牌聯(lián)想度報告；5、艾瑞出具的市場占有率排名證明及后臺數(shù)據(jù)公證件；6、申請人的銷售審計報告、地稅、國稅證明公證件；7、申請人銷售、廣告合同及發(fā)票；8、申請人所獲榮譽。
國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)復審認為，申請人提交的證據(jù)可以證明申請商標指定使用在第9類計算機軟件（已錄制）、計算機程序（可下載軟件）、可下載的計算機應用軟件、可下載的手機應用軟件、可從互聯(lián)網(wǎng)下載的數(shù)字音樂、可下載的音樂文件、可下載的手機鈴音等商品上，以及第41類提供在線音樂（非下載）等服務(wù)上，經(jīng)過長期使用已與申請人建立起特定聯(lián)系，取得了標示上述商品和服務(wù)來源的顯著特征，未構(gòu)成《商標法》第十一條第一款第（三）項所指情形。
據(jù)了解，廣州酷狗計算機科技有限公司是國內(nèi)首家將“HELLO KUGOU聲音商標”作為音樂軟件以及硬件產(chǎn)品的開啟提示問候語使用的大型音樂互聯(lián)網(wǎng)公司，該聲音商標已經(jīng)成為區(qū)分“酷狗”（“KUGOU”）音樂與其他音樂播放軟件的一大特點，也成為網(wǎng)絡(luò)聽歌時代的特色之一。該聲音商標自2004年使用至今，使得消費者一聽到該聲音商標的獨特聲音便會立刻聯(lián)想到申請人以及音樂軟件、硬件產(chǎn)品和服務(wù)，聲音商標、產(chǎn)品以及申請人三者已經(jīng)形成穩(wěn)定的唯一對應關(guān)系，進一步增強了申請商標的顯著性。此外，申請人“HELLO KUGOU聲音商標”已經(jīng)在美國、歐盟、日本、中國香港地區(qū)獲得第9類和第41類上注冊的事實對于該聲音商標在中國大陸獲得注冊保護也起到幫助作用?？峁饭灸壳耙呀?jīng)成功在第9類和第41類兩個類別上獲得聲音商標注冊。
說到境外國家或地區(qū)對于聲音商標審查標準，筆者還是要吐個槽，美國、歐盟、日本、中國香港等都能接受聲音商標的固有顯著性，也沒硬性要求當事人提交使用具有顯著性證據(jù)，中國啥時候也能開放聲音商標資源？
三、李佳琦魔性的“買它買它”是否具有顯著特征
筆者周圍的伙伴們經(jīng)常從李佳琦直播間買各種東西，零食、耳釘、口紅、香水、沙發(fā)、床墊等等等等，連資深商標顧問、律師們都抵擋不了魔性的“買它買它”聲音的誘惑，OMG它要注冊不了聲音商標腫么辦？
“買它，買它”能不能注冊成為聲音商標，業(yè)內(nèi)人士有不同意見。有人認為，從李佳琦“買它，買它”這一聲音本身所表述的內(nèi)容看，顯然是鼓動消費者購買商品或接受服務(wù)。無論用在什么商品或服務(wù)上，都是缺乏顯著性的。但是，據(jù)說這個聲音“很魔性”，如果這種“魔性”的表達已經(jīng)達到讓人一聽就知道是怎么回事的程度，那么可以認定其具有顯著性。也有人認為，李佳琦的直播帶貨，屬于典型的第35類推銷服務(wù)。在推銷中，“買它，買它”屬于通用語，作為商標注冊缺乏顯著性，盡管李佳琦的表達方式獨特，但因為內(nèi)容本身缺乏顯著性，同樣會造成該聲音無法獲得注冊。如果這一聲音獲得注冊，被李佳琦獨占，則其他商家或者主播不能再使用“買它”這樣的表達，顯然不合理。
筆者詢問了周圍的伙伴，十有八九是希望李佳琦的“買它買它”獲得聲音商標注冊的，但也結(jié)合當前審查實踐提出幾個問題：
第一，從聲音樣本上看，李佳琦每次直播發(fā)出的“買它，買它”聲音會與他本人的身體狀態(tài)、精神狀態(tài)、直播工具、直播環(huán)境等密切相關(guān)，甚至在他數(shù)億次的“買它，買它”聲音中，很難找到完全相同的兩個“買它，買它”，那么他提交給商標局的聲音商標樣本自然也只能是“買它，買它”聲音代表，商標局能夠接受這種發(fā)揮看心情的聲音商標么？
第二，從申請主體上看，“買它，買它”這個歸屬于李佳琦本人還是李佳琦的營銷團隊？李佳琦本人無數(shù)次口播“買它，買它”讓這道魔性的聲音深入人心，營銷團隊也功不可沒，粉絲們對于聲音商標權(quán)利歸誰有啥看法？
第三，從顯著性來看，如果李佳琦在直播帶貨服務(wù)中能夠讓消費者一聽到“買它，買它”聲音就能立馬想到李佳琦本人或李佳琦的營銷團隊，那商標法要求的一一對應關(guān)系便建立了，識別服務(wù)來源的作用也有了，距離獲得聲音商標注冊更近一步。
第四，從商標維護來看，如果李佳琦不再做網(wǎng)絡(luò)直播，由本營銷團隊的其他主播來繼續(xù)使用“買它，買它”，那還算聲音商標的使用不？如果這道拷問靈魂的題目給到撤三案件的審查員，想必會讓人很糾結(jié)，主播門都是用“買它，買它”，到底算改變主要顯著識別部分了嗎？
第五，如果商標局讓粉絲們失望了，李佳琦的“買它買它”咋保護呢？剛出爐的《民法典》早替你想到了這點，“對自然人聲音的保護，參照適用肖像權(quán)保護的有關(guān)規(guī)定”，民法典承認聲音作為一種新型的人格利益，確認了聲音權(quán)的人格權(quán)地位，從而對個人聲音利益予以積極保護，讓個性化聲音的商業(yè)利用保護路徑有法可依、有法可循。按照這意思，如果李佳琦網(wǎng)絡(luò)直播間的魔性聲音“買它，買它”能夠注冊成為聲音商標，則將同時受肖像權(quán)和商標權(quán)雙重保護。
時代發(fā)展太快，新問題倒逼法律不斷做出調(diào)整完善，我們?nèi)栽诒贾柏埞穬扇⒂蟹坑刑铩钡哪繕伺?，艱苦的生活還需要一點娛樂來調(diào)劑，如果你還沒有音樂APP或者沒有音樂會員，歡迎下載“酷狗音樂”APP或加入酷狗會員，希望你能找到愛豆的聲音，注意傾聽APP開機的聲音。
