紅牛商標(biāo)權(quán)屬糾紛，一直備受業(yè)界關(guān)注。近日，系列糾紛案件中的第11460102號(hào)商標(biāo)無效宣告裁定（商評(píng)字[2020]第0000062362號(hào)）再次受到熱議，不僅僅是因?yàn)樯姘阜?，同時(shí)也因?yàn)樵摪干婕暗姆蓡栴}，即含有顯著文字或圖形要素的立體商標(biāo)（以下簡稱“立體組合商標(biāo)”）是否有內(nèi)在顯著特征？
這的確是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，涉及情形較多，也不能一概而論，但是，即使是最普遍的情形，即顯著的文字和/或圖形要素清晰可見且能夠被明顯識(shí)別，實(shí)踐中依然沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，困擾著國內(nèi)外申請(qǐng)人。在此，就顯著的文字和/或圖形要素能被明顯識(shí)別這一特定情形，筆者結(jié)合相關(guān)規(guī)定和案例談一談個(gè)人看法，以供探討。
為適應(yīng)《商標(biāo)法》第三次修正，原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（“商評(píng)委”）和商標(biāo)局于2016年對(duì)其2005年《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（“審查標(biāo)準(zhǔn)”）進(jìn)行了修訂，細(xì)化了立體商標(biāo)顯著特征審查的情形，其中，關(guān)于三維標(biāo)志和其他平面要素的結(jié)合，其規(guī)定，“商標(biāo)由不具有顯著特征的三維標(biāo)志和具有顯著特征的其他平面標(biāo)志組合而成，該立體商標(biāo)具有顯著特征，但該商標(biāo)注冊(cè)后的專用權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)僅限于具有顯著特征的平面標(biāo)志部分，并在初步審定公告和商標(biāo)注冊(cè)證上予以加注”。
次年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（“司法解釋”）第七條規(guī)定，“人民法院審查訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，判斷該商標(biāo)整體上是否具有顯著特征。商標(biāo)標(biāo)志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標(biāo)志以獨(dú)特方式加以表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征”。
應(yīng)該說，該規(guī)定與審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定并無不同，應(yīng)同樣適用立體商標(biāo)的顯著特征判斷，也就說，正如審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一樣，含有文字或圖形要素的立體商標(biāo)，實(shí)質(zhì)是由產(chǎn)品形狀或包裝、文字、圖形等要素構(gòu)成、且文字和圖形等要素位于特定位置的組合商標(biāo)。依據(jù)該規(guī)定，針對(duì)顯著文字或圖形要素能夠簡單、直接、輕易被識(shí)別的立體商標(biāo)類型，應(yīng)認(rèn)定其整體具有顯著特征。
但是，一方面，商評(píng)委在“加多寶及圖”（圖一）一案中似乎沒有遵循其審查標(biāo)準(zhǔn)。在后續(xù)的程序中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在(2015)京知行初字第3851號(hào)案件中審理認(rèn)為，三維標(biāo)志以及文字組合商標(biāo),應(yīng)當(dāng)對(duì)商標(biāo)整體是否具有顯著特征進(jìn)行判斷，即申請(qǐng)商標(biāo)“加多寶及圖”的加入能否使得商標(biāo)整體具有顯著性，被訴決定在認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)的組成部分之一“加多寶”文字及圖具有顯著識(shí)別性的前提下,卻得出結(jié)論認(rèn)為作為立體商標(biāo)不具有顯著性,自相矛盾，因而判決撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定。
另一方面，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院也有否定立體組合商標(biāo)整體具有顯著特征原則的判例，例如，在(2019)京73行初14915號(hào)案件中，認(rèn)為包含文字部分“椰樹”的訴爭(zhēng)商標(biāo)（圖二）總體屬于在指定使用的果汁等飲料相關(guān)商品上的常見立體包裝，不易被視為商標(biāo)識(shí)別，缺乏商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)有的顯著特征。
北京市高級(jí)人民法院在一些案件中同樣對(duì)立體組合商標(biāo)的整體顯著特征持否定的意見，例如，其在(2019)京行終7936號(hào)案件中認(rèn)為，包含“ 
”的訴爭(zhēng)商標(biāo)（圖三）為指定顏色的三維立體“油桶”形狀的容器，相關(guān)公眾會(huì)將之識(shí)別為盛裝商品的容器，而非作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征；雖然訴爭(zhēng)商標(biāo)桶身上半部分設(shè)計(jì)有圖文標(biāo)志，但相關(guān)公眾容易認(rèn)為此圖文標(biāo)志屬于脫離于桶容器的獨(dú)立標(biāo)志，不屬于訴爭(zhēng)商標(biāo)的完整組成部分，故涉案圖文標(biāo)志并未使訴爭(zhēng)商標(biāo)整體上產(chǎn)生商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。
而且，由于行政機(jī)關(guān)的決定接受司法審查，司法機(jī)關(guān)否定性的意見也在逐漸影響行政機(jī)關(guān)在這一問題上的審查，事實(shí)上，在上述前述“椰樹及圖”和“REPSOL MOTO三維標(biāo)志(指定顏色)”案件中，行政機(jī)關(guān)就已經(jīng)沒有遵循其審查標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)為立體組合商標(biāo)整體不具有顯著特征。
北京法院近年在立體組合商標(biāo)的顯著特征判斷上也在不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，并突出體現(xiàn)在北京市高級(jí)人民法院2019年發(fā)布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（“審理指南”）中，尤其是第9.8條這樣規(guī)定道，“三維標(biāo)志顯著特征的判斷：訴爭(zhēng)商標(biāo)含有三維標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)從整體上判斷其是否有顯著性特征”，但接下來的表述不夠清晰，審理指南這樣規(guī)定：“一般情況下不能僅因該商標(biāo)含有文字或者圖形等其他要求，即認(rèn)定其具有顯著特征”，對(duì)此，既可以從消極的角度理解為立體組合商標(biāo)并不僅僅因?yàn)楦郊恿宋淖只蛘邎D形就當(dāng)然具有顯著特征，但也可以從積極的角度理解為立體組合商標(biāo)原則上具有顯著特征，只是也有可能因?yàn)閭€(gè)案原因不必然具有顯著特征。
結(jié)合“萬寶龍MONTBLANC”(2017)京行終734號(hào)一案，我們更傾向于持第二種積極的理解。在該案件中，北京市高級(jí)人民法院審理認(rèn)為，標(biāo)志（圖四）中的文字MONTBLANC MEISTERSTUCK和M圖形要素所占比例較小，相關(guān)公眾難以識(shí)別，易將其識(shí)別為商品的通用形狀，難以起到區(qū)分商品來源的作用。盡管筆者未必贊同該判決的結(jié)論，因?yàn)榻Y(jié)合鋼筆具體特點(diǎn)不一定得出文字商標(biāo)部分比例過小的判斷，但由于這與本文討論的前提不同，在此就不過多論述。而就該判決，我們恰恰可以反向解釋為，若文字或圖形要素能夠簡單、直接、輕易被識(shí)別，其整體應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，否則判決中討論文字和圖形部分的比例大小及是否可見就會(huì)變得沒有必要。
同樣地，在(2018)最高法行再26號(hào)案件中，最高人民法院已經(jīng)注意到申請(qǐng)人在先注冊(cè)的含有文字J’ADORE的立體商標(biāo)（圖五），并要求商評(píng)委對(duì)此在先注冊(cè)予以考慮并做到審查一致。盡管最高人民法院并未正面審查該在先注冊(cè)的立體商標(biāo)的顯著特征，但依然可以從側(cè)面解釋為，最高法院實(shí)際認(rèn)可其具有顯著特征。否則，在否定其顯著特征的情形下就沒有必要提及此事實(shí)并要求貫徹審查一致性重審此案。
事實(shí)上，就這一特定情形的立體商標(biāo)的顯著特征判斷，在其他國家和地區(qū)并沒有出現(xiàn)這樣明顯的爭(zhēng)議。例如，歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在2020年4月發(fā)布的《關(guān)于含有文字和/或圖形要素且形狀本身不具有顯著特征的立體商標(biāo)的顯著特征評(píng)判的共同實(shí)踐做法》（CP9 Common Communication Distinctiveness of Three-Dimensional Marks (Shape Marks) Containing Verbaland/or Figurative Elements When the Shape is Not Distinctive in Itself）中，歸納總結(jié)了顯著特征認(rèn)定的一般規(guī)則：即一個(gè)不具備顯著特征的形狀包含了一個(gè)具備顯著特征的要素，如文字、圖形等（圖六），則整體上具備顯著特征；韓國2020年1月發(fā)布的《審理審查標(biāo)準(zhǔn)》第8部第1章第3.1條規(guī)定，如不具有顯著特征的立體形狀與具有顯著特征的符號(hào)、文字、圖案等結(jié)合起來的話（圖七），應(yīng)被認(rèn)為整體具有顯著特征。
筆者認(rèn)為，審理指南的規(guī)定“一般情況下不能僅因該商標(biāo)含有文字或者圖形等其他要求，即認(rèn)定其具有顯著特征”可能引起了誤讀，其針對(duì)的應(yīng)該是如“萬寶龍MONTBLANC”案件這樣的特定情形，而并不包括能夠簡單、直接、輕易識(shí)別的顯著文字或圖形要素與立體形狀/包裝組合的情形。而且，前述審查標(biāo)準(zhǔn)和司法解釋也已經(jīng)明確了顯著特征判斷的一般規(guī)則，即以認(rèn)定整體具備顯著特征為原則、以不認(rèn)定具備顯著特征為例外。但是，在實(shí)踐中，這一規(guī)則似乎并未得到普遍的遵循和適用。
雖然要考慮個(gè)案情況，但就相同的問題，在審查依據(jù)均為《商標(biāo)法》的情形下，不同的審查審理結(jié)果反映出審查標(biāo)準(zhǔn)并不一致，也會(huì)損害相關(guān)申請(qǐng)人的信賴?yán)?。因此，筆者期待行政和司法機(jī)關(guān)能夠基于整體顯著特征處理這一問題，改變立體商標(biāo)含有產(chǎn)品形狀、包裝即不具有顯著特征的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐，形成統(tǒng)一的實(shí)踐，使立體商標(biāo)的注冊(cè)與保護(hù)能夠更加有規(guī)可循。
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