由于《商標法》未明確規(guī)定侵害未注冊馳名商標的判賠規(guī)則，導致司法實踐中對判賠問題具有不同的認識。在過去為數(shù)不多的未注冊馳名商標侵權案件中，法院基本上僅對侵權人判決承擔停止侵權的責任，而不判決承擔賠償損失的責任。在最高人民法院發(fā)布的2017年十大知識產權案例中，“新華字典”案對未注冊馳名商標的判賠規(guī)則進行了漏洞補充，確認可以參照注冊商標的判賠規(guī)則進行判賠，這一司法態(tài)度的轉變，對后續(xù)類似案件的處理具有重要參考價值?！缎氯A字典》首次出版于1953年；該字典是新中國第一部以白話釋義和舉例的普及性小型漢語工具書，其最初版本由國家有關部門組織力量編纂。由于上個世紀五十年代特殊的歷史背景，該字典在由人民教育出版社短暫出版后，經相關部門安排，于1957年轉由商務印書館進行出版。自1957年以來，商務印書館為《新華字典》的修訂、出版、發(fā)行及品牌維護投入了持續(xù)的資源和努力。自1957年至2017年，商務印書館已經出版了11版《新華字典》的通行版本，其中有商務印書館自己修訂的版本，也有其他機構參與修訂的版本；但在市場上，商務印書館始終是正版《新華字典》的唯一經營者。歷經時代變遷，這本巴掌大的小字典，已經成長為辭書領域的經典品牌。2016年4年，吉尼斯世界紀錄機構宣布《新華字典》獲得“最受歡迎的字典”和“最暢銷的書（定期修訂）”兩項吉尼斯世界紀錄，并確認《新華字典》的全球發(fā)行量已達5.67億冊。2016年，商務印書館向北京知識產權法院提起民事訴訟，指控北京一家出版社自2012年開始出版的《實用新華字典》等15個版本的字典侵害了“新華字典”的未注冊馳名商標權，并指控其中部分版本還侵害了《新華字典》（第11版）的特有裝潢。截至起訴時，“新華字典”文字標識尚未申請商標注冊。在訴訟中，原告提供的證據顯示，被告自2012年至少出版了95萬冊的侵權字典，涉及碼洋超過2000萬元。
2017年12月，北京知識產權法院就該案做出（2016）京73民初277號民事判決。該判決認定“新華字典”為未注冊馳名商標，并認定被告還存在侵犯《新華字典》（第11版）特有裝潢的不正當競爭行為。在判賠方面，該判決突破了過去對未注冊馳名商標的侵權行為不判賠的固有觀念，而是參照注冊商標的侵權判賠條款（《商標法》第六十三條），支持了原告的賠償請求，判決被告承擔300萬元的侵權賠償責任。對判賠問題，該判決給出了三點主要理由：（1）《商標法》明確規(guī)定未注冊馳名商標應受到《商標法》的保護；（2）《侵權責任法》規(guī)定侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任；（3）未注冊馳名商標之所以獲得保護是因為其經過長期大量使用而獲得較高知名度，他人在與在相同或類似商品上使用未注冊馳名商標，屬于搭便車行為，獲得了不當利益且損害了未注冊馳名商標的利益。最后，該判決援引了《侵權責任法》第十五條等規(guī)定，判令被告承擔賠償責任。
短評：
依法理，當法律對于特定事項未作規(guī)定，而致法律漏洞產生時，客觀上要求法官在案件審理時進行漏洞補充。對于未注冊馳名商標的侵權判賠問題，雖然法律沒有設定具體規(guī)范，但本案運用漏洞補充的方法，進行了合理判賠，對后續(xù)類似案件的處理，具有先例價值。
1. 法律規(guī)定及過去的司法實踐
2001年，中國商標法正式將未注冊馳名商標納入保護范圍。該版商標法第十三條第一款規(guī)定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”；此處提到了“不予注冊并禁止使用”，但是，如果“使用”了，除了應當承擔停止使用的責任外，是否應當承擔賠償責任？這個問題在商標法層面并未解決。
2002年，最高人民法院發(fā)布了法釋[2002]32號《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》；該《解釋》第一條第二項規(guī)定，在非類似商品上使用馳名的注冊商標造成損害的，視為商標侵權并應承擔包括賠償在內的法律責任，但第二條規(guī)定“依據商標法第十三條第一款的規(guī)定，復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆的，應當承擔停止侵害的民事法律責任”；此處依然沒有明確侵權人是否應當承擔賠償責任，并在司法實踐中造成了一種刻板印象，即對于未注冊馳名商標的侵權責任僅限于停止侵權，不再判決侵權人承擔賠償責任。
2013年，新修訂的《商標法》將原2001年商標法第十三條第一款變更為第十三條第二款，但沒有對未注冊馳名商標的侵權人應承擔的法律責任做進一步擴展。
由于中國對商標保護采取注冊優(yōu)先的思路，所以未注冊商標（含未注冊馳名商標）的保護機制并不發(fā)達。在司法實踐中，通過民事侵權案件獲得保護的未注冊馳名商標更是屈指可數(shù)。在筆者檢索到的2017年之前的民事案例中，法院基本上一致地認為未注冊馳名商標的侵權人無須承擔賠償責任。
例如，在2007年的“蘇富比”一案中，原告雖提出了賠償經濟損失及合理支出的要求，但北京市第二中級人民法院在（2007）二中民初字第11593號民事判決中僅支持了部分合理開支，對賠償經濟損失的請求并未支持；對此，法院給出了如下理由：鑒于被告從事拍賣活動所涉及的拍賣物種類與原告差異較大，原告尚不能在中國大陸進行商業(yè)性拍賣活動，及我國對未注冊馳名商標保護的法律規(guī)定，本院在酌情考慮合理費用的基礎上，對原告其他的賠償請求，不予支持。
此外，在“諸葛釀”一案中，佛山市中級人民法院在（2007）佛中法民知初字第105號民事判決中認為，根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，對于未注冊馳名商標的侵權行為“僅應當承擔停止侵害的民事法律責任，而不承擔賠償損失的民事法律責任”。
2. 本案對判賠規(guī)則的漏洞補充
依法理，知名商品的特有名稱與未注冊馳名商標，同樣都是未注冊的具有識別商品來源作用的商業(yè)標識。在侵權判賠規(guī)則方面，二者亦應采取大致相當?shù)呐匈r規(guī)則，才符合公平、正義的基本法治理念。
1993年版《反不正當競爭法》第五條對“知名商品特有名稱”設定了具體的保護規(guī)則，并在第二十條規(guī)定“經營者違反本法規(guī)定給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任”；2007年出臺的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第一款作進一步規(guī)定，即對于違反《反不正當競爭法》第五條的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。根據上述規(guī)則，在本案起訴時，針對侵害知名商品特有名稱權的行為，可以參照2013年修正的《商標法》第六十三條的規(guī)定進行判賠。具體到未注冊馳名商標，其與注冊商標、知名商品特有名稱相比，也同樣都是發(fā)揮識別商品來源作用的商業(yè)標識，如果在侵權判賠規(guī)則上差異過大，不僅會造成商標法與反不正當競爭法保護力度上的失衡，還會造成商標法內部條款之間明顯的不均衡。
“新華字典”案判決首先依據2010年實施的《侵權責任法》第二條和第十五條，推理確定侵害未注冊馳名商標“應承擔賠償?shù)那謾嘭熑巍?；其中，《侵權責任法》第二條規(guī)定，侵害商標專用權等人身、財產權益的，應當依照該法承擔侵權責任；第十五條規(guī)定，侵權人承擔侵權責任的方式包括“停止侵害”和“賠償損失”等具體方式。其次，“新華字典”案判決從未注冊馳名商標受商標法保護的立法目的出發(fā)，結合原告客觀上受損及被告客觀上不當獲利的基本事實，認定對未注冊馳名商標的侵權判賠，可以參照注冊商標的侵權判賠條款，即可以參照現(xiàn)行商標法第六十三條的規(guī)定。
從上述分析可見，“新華字典”案判決所采用的未注冊馳名商標侵權判賠規(guī)則，具有漏洞補充的價值，對后續(xù)類似案件的處理，具有重要參考價值。
此外，筆者注意到，上海知識產權法院近期也在一起民事案件中認定“拉菲”為未注冊馳名商標[1]，并判決被告賠償200萬元；該判決對判賠事宜給出了三個支持理由：（1）被告具有明顯的主觀惡意，（2）被告對未注冊馳名商標的侵害確實給權利人造成了損失，（3）對判賠問題，可以結合《商標法》第三十六條第二款[2]的立法本意進行考慮。前兩個理由與“新華字典”案判決所采用的理由基本相同。但該判決之所以考慮《商標法》第三十六條第二款，是考慮到該案的個案特點，即原告在2015年起訴時，其申請的“拉菲”中文商標已經初審公告，只是因他人提異議而暫未確定是否獲得核準注冊，后在2017年該商標經過異議復審程序被確認予以注冊，且注冊時間是從2014年4月28日起算。當然，在該案的個案背景下，在判決做出時，法院是否需要認定被告有無惡意以及有無必要認定“拉菲”為未注冊馳名商標，尚有待商榷的空間?？紤]到本文的主旨，此處不再展開。
綜上，筆者認為，未注冊馳名商標侵權案件的增多，為法院重新思考和審視未注冊馳名商標的保護規(guī)則提供了越來越多的機會。相信隨著司法實踐及立法的發(fā)展，對未注冊馳名商標侵權的賠償規(guī)則能夠得到進一步明確。
[1] 參見上海知識產權法院（2015）滬知民初字第518號民事判決書。
[2] 《商標法》第三十六條第二款：經審查異議不成立而準予注冊的商標，商標注冊申請人取得商標專用權的時間自初步審定公告三個月期滿之日起計算。自該商標公告期滿之日起至準予注冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或者近似的標志的行為不具有追溯力；但是，因該使用人的惡意給商標注冊人造成的損失，應當給予賠償。
