近日，廣東省高級人民法院二審審結(jié)一起寶格麗公司、寶格麗上海公司訴湖南某公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案，法院終審認(rèn)定第14類“裝飾品（珠寶）、表”商品上注冊的商標(biāo)“BVLGARI寶格麗”為馳名商標(biāo)，應(yīng)對其進(jìn)行跨類保護(hù)，遂認(rèn)定原審被告湖南某公司等三被告以“寶格麗”冠名其開發(fā)的樓盤和突出使用“寶格麗”等商標(biāo)對涉案樓盤進(jìn)行宣傳的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并判決原審三被告立即停止侵權(quán)，賠償原告寶格麗公司經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費用合計310萬元[1]。
這是一起典型的房地產(chǎn)跨行業(yè)攀附奢侈品牌商標(biāo)聲譽(yù)的案件。隨著現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)日益綜合化和多元化發(fā)展的情況下，跨界合作和混業(yè)經(jīng)營越來越常見。相應(yīng)地，跨行業(yè)攀附行為越來越頻繁，其中房地產(chǎn)跨行業(yè)攀附商標(biāo)聲譽(yù)的行為更是屢見不鮮。對于此類行為的定性和法律適用，司法實踐中并不完全一致。本文試圖通過對既往案例的對比分析，就房地產(chǎn)跨行業(yè)攀附商標(biāo)聲譽(yù)的行為的規(guī)制方式和條件進(jìn)行梳理：
一、商標(biāo)性使用可以通過馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)
若房地產(chǎn)跨行業(yè)攀附商標(biāo)聲譽(yù)的行為屬于“商標(biāo)性使用”，則可以適用馳名商標(biāo)保護(hù)制度予以規(guī)制。但在實踐中，房地產(chǎn)跨行業(yè)攀附行為的形式呈現(xiàn)多樣化，如何判定是否屬于商標(biāo)性使用行為則成為司法實踐中的一大難點。通過對既往案例的對比分析，房地產(chǎn)跨行業(yè)攀附商標(biāo)行為主要有以下三種形式：
1. 明顯的商標(biāo)性使用行為
即將商標(biāo)直接在被控侵權(quán)行為所涉及的商品或服務(wù)上使用，如本文開頭所提到的“寶格麗公寓案”，被控侵權(quán)人即將“寶格麗”商標(biāo)直接用于其所售的樓盤命名和相關(guān)宣傳中。
在寶格麗公寓案中，被告在其樓盤的外墻面、車庫以突出使用“寶格麗”、“Baogene”、“寶格麗公寓”等標(biāo)識，在樓盤指示牌標(biāo)注“TASKIN寶格麗公寓”名稱，并在網(wǎng)站上宣傳和推廣以“寶格麗”冠名的涉案樓盤，起到了識別產(chǎn)品來源的作用，構(gòu)成商標(biāo)性使用。被告的行為容易造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為其開發(fā)銷售的商品房與寶格麗公司存在特定聯(lián)系，不正當(dāng)利用了寶格麗公司馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)牟取不法利益，從而對寶格麗公司利益造成損害原告。雖然在36類上注冊了“BVLGARI 寶格麗”等四個商標(biāo)，但該注冊是在起訴后一審期間取得，不能約束三被告在本案訴訟前實施的被訴侵權(quán)行為，因此本案的權(quán)利基礎(chǔ)是寶格麗公司在第14類上注冊的“BVLGARI寶格麗”商標(biāo)，因此需要適用馳名商標(biāo)保護(hù)制度對原告的“BVLGARI寶格麗”商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)。
2. 明顯的非商標(biāo)性使用行為
一般是將附著商標(biāo)的產(chǎn)品或商標(biāo)圖案作為裝飾性元素使用。如在路易威登馬利蒂公司訴上海鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛案[2]中（路易威登上海案），被控侵權(quán)人將載有路易威登商標(biāo)的手袋產(chǎn)品作為其樓盤廣告模特中所持的裝飾物。
3. 有爭議的使用行為
這類行為并不直接將權(quán)利人的商標(biāo)用于房地產(chǎn)項目，也并未局限于僅將權(quán)利人的產(chǎn)品作為宣傳文案的裝飾品，而是利用所謂的品牌活動對其樓盤進(jìn)行宣傳，如“某某品牌進(jìn)駐”、“某某品牌秀”、“品牌展”，并在相關(guān)的外廣告宣傳中突出使用權(quán)利人的商標(biāo)。針對這種使用，司法實踐中基于使用商標(biāo)所描述的活動和不同的使用方式，似乎在定性上存在了差異。
在普拉達(dá)有限公司與東方源公司、華商報社侵害商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛一案[3]中（普拉達(dá)陜西案件），被告東方源公司在商業(yè)廣告中使用的女款手提包中有“PRADAMILANO”并在相關(guān)廣告語“普拉達(dá)——PRADA，意大利時尚品牌，始創(chuàng)于一九一三年，全球鼎級奢侈品牌進(jìn)駐，引領(lǐng)國際奢侈生活潮流”中突出使用“普拉達(dá) - PRADA”商標(biāo)。西安市中級人民法院東方源公司的行為僅僅為向消費者描述將引進(jìn)“PRADA”等全球奢侈品牌進(jìn)駐，并未在其經(jīng)營的房產(chǎn)項目和推銷的店鋪商品上使用普拉達(dá)公司的相關(guān)商標(biāo)，故不構(gòu)成商標(biāo)性使用。
而在普拉達(dá)有限公司與時代公司侵害商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛一案[4]中（普拉達(dá)溫州案件），時代公司發(fā)布一則廣告宣傳時代•御園產(chǎn)品說明會以及同時舉辦的Prada國際奢侈品秀。溫州市中級人民法院認(rèn)為，鑒于使用的PRADAMILAN0標(biāo)識與“時代•御園”標(biāo)識并列突出標(biāo)注于廣告上方，還以花體“TimesR0yalGarden&Prada”作為廣告背景，足以判定該二處標(biāo)識均能起到標(biāo)示商品來源的作用，故認(rèn)定其為商標(biāo)性使用。然而，在認(rèn)定商標(biāo)所使用的商品時，法院以奢侈品秀所涉及的是普拉達(dá)服裝、挎包為由認(rèn)為該商標(biāo)所使用的尚未為服裝和挎包，進(jìn)而認(rèn)定上述行為通過嫁接品牌的影響力，使得商標(biāo)的“表彰”功能受到損害，進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成普通商標(biāo)侵權(quán)。
在普拉達(dá)陜西案件，筆者認(rèn)同本案中不構(gòu)成商標(biāo)使用的結(jié)論，但似乎一刀切的把并非用于被控侵權(quán)人所銷售的商品和服務(wù)的行為，認(rèn)定為不構(gòu)成商標(biāo)使用有些過于絕對。而在普拉達(dá)溫州案件中，雖然法院肯定了具體的使用方式仍然可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但鑒于消費者此處的誤認(rèn)對象并非相關(guān)活動中涉及的商品，而是該房地產(chǎn)項目與權(quán)利人的合作關(guān)系，法院將該使用行為認(rèn)定為是對服裝、挎包的使用，似乎變相降低了侵權(quán)認(rèn)定的門檻，也有欠妥當(dāng)。所以綜合來看，將這種能夠造成特定聯(lián)系的誤認(rèn)認(rèn)定為在房地產(chǎn)項目上的使用，通過馳名商標(biāo)的反攀附保護(hù)予以規(guī)制似乎在法理上更加順暢。當(dāng)然，這兩個案例中法院之所以采取上述做法也很可能是因為原告方并未主張馳名商標(biāo)保護(hù)的限制而做出的權(quán)宜之舉。
綜上所述，若房地產(chǎn)跨行業(yè)攀附商標(biāo)聲譽(yù)的行為屬于商標(biāo)性使用，如果權(quán)力人未在房地產(chǎn)相關(guān)服務(wù)上注冊商標(biāo)并使用，仍可通過尋求馳名商標(biāo)保護(hù)對此行為加以規(guī)制。
二、非商標(biāo)性使用可以通過《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制
從既往司法實踐來看，對于非商標(biāo)性使用的跨行業(yè)攀附行為，則可以通過適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的誠實信用原則條款予以規(guī)制。具體而言，有如下幾個核心問題需要關(guān)注：
1. 競爭關(guān)系的認(rèn)定
競爭關(guān)系認(rèn)定之于不正當(dāng)競爭侵權(quán)認(rèn)定有點類似于商標(biāo)性使用之于商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定，是侵權(quán)認(rèn)定的潛在先決條件。在早期的判例中，法院對于跨行業(yè)的主體是否存在競爭關(guān)系并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，甚至有時是矛盾的。例如，在普拉達(dá)溫州案件中，溫州市中級人民法院就認(rèn)為普拉達(dá)與地產(chǎn)公司之間不具競爭關(guān)系，從而拒絕適用《反不正當(dāng)競爭法》予以保護(hù)。而在普拉達(dá)西安案件中，西安市中級人民法院則持相反觀點，但也似乎在論述有意規(guī)避了對這一問題的深入論述。
2016年，最高人民法院在硅藻土案的再審裁定中[5]明確指出：經(jīng)營者之間是否具有經(jīng)營同類產(chǎn)品的直接競爭關(guān)系，并不是適用反不正當(dāng)競爭法的先決條件。反不正當(dāng)競爭法著眼于對整個市場競爭秩序的維護(hù)，其所要規(guī)范的并非僅限于狹義上的經(jīng)營同類商品或替代商品的競爭對手所實施的違反公認(rèn)的商業(yè)道德的侵權(quán)行為。
隨著最高院的指引，也可以看到各地法院認(rèn)識也相對趨于統(tǒng)一，即相關(guān)主體行業(yè)的差異基本不會構(gòu)成對競爭關(guān)系認(rèn)定的障礙，如后面的路易威登KTV系列案件[6]。
2. 損害的認(rèn)定
針對《反不正當(dāng)競爭法》第二條的適用條件，最高院曾在海帶配額案中[7]做過明確的論述：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。這其中，將經(jīng)營者遭受的損害認(rèn)為是侵權(quán)構(gòu)成的要件之一。
在房地產(chǎn)跨行業(yè)攀附行為中，由于奢侈品品牌權(quán)利人的業(yè)務(wù)一般不涉足房地產(chǎn)行業(yè)，且房地產(chǎn)方亦會積極正面的宣傳權(quán)利人品牌的形象，似乎乍看上去，這種單純的攀附行為并沒有造成對權(quán)利人的損害。但從上述所有的通過《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的案例來看，基本都是基于被告方獲得不正當(dāng)?shù)母偁幚娑J(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，就損害方面，卻并未論述。
這似乎是在表明僅僅基于因特定行為所獲取的不正當(dāng)?shù)母偁幚嫒钥蛇m用《反不正當(dāng)競爭法》第二條。筆者對此持肯定態(tài)度，因為這種不正當(dāng)?shù)母偁幚娲蚱屏斯礁偁幍母偁幹刃颍響?yīng)在《反不正當(dāng)競爭法》第二條的調(diào)整范圍內(nèi)。
當(dāng)然，即使堅持認(rèn)為必須存在損害才可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的觀點，也可以從另一個角度審視這個問題，得到同樣可以適用的結(jié)論。具體而言，在反不正當(dāng)競爭法的語境下，所謂的“實際損害”應(yīng)包含“商業(yè)機(jī)會的減少”。由于商業(yè)機(jī)會是一種可以受到反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益，維護(hù)公平的市場競爭關(guān)系亦是反不正當(dāng)競爭法的立法目的，因此，若因競爭行為獲得了不正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，而致使其他經(jīng)營者交易機(jī)會減少，即是對自由的競爭秩序的破壞。這里的其他經(jīng)營者既包括同行業(yè)的其他房地產(chǎn)經(jīng)營者，也包括跨行業(yè)的原告權(quán)利人。前者因為被控侵權(quán)人所獲取的不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢而喪失了公平競爭的商業(yè)機(jī)會，后者則減少了與房地產(chǎn)的所有經(jīng)營者進(jìn)行跨行業(yè)合作的機(jī)會，這種“跨界合作商業(yè)機(jī)會減少”的理念在“金庸此間少年著作權(quán)”案件中也有所體現(xiàn)。[8]
3. 被攀附商標(biāo)的知名度
值得注意的是，雖然《反不正當(dāng)競爭法》第二條對于被攀附商標(biāo)本身知名度并無明確要求，當(dāng)然這并非說明商標(biāo)可以不具備任何知名度。畢竟，如果商標(biāo)本身不具有知名度，則房地產(chǎn)公司難以通過對該商標(biāo)的使用獲得相應(yīng)的競爭優(yōu)勢，也就不可能造成其他經(jīng)營者商業(yè)機(jī)會的減少，造成損害，從而根本無法滿足適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的基本要件。因此，被攀附商標(biāo)本身的知名度要求成為此類案件可以受到保護(hù)的隱形條件。
此外，考慮到為了避免那些無法滿足馳名商標(biāo)保護(hù)條件的案件反而通過《反不正當(dāng)競爭法》得以保護(hù)的錯位保護(hù)現(xiàn)象，筆者認(rèn)為，在此類案件尋求《反不正當(dāng)競爭法》第二條予以保護(hù)時對被攀附商標(biāo)知名度要求應(yīng)當(dāng)施以更高的標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)接近或甚至達(dá)到馳名商標(biāo)的知名度要求。
結(jié)論：
對房地產(chǎn)跨行業(yè)攀附性行為的管制，關(guān)鍵在于“攀附商標(biāo)聲譽(yù)行為”本身的性質(zhì)：若該行為屬于商標(biāo)性使用，則可以適用馳名商標(biāo)予以保護(hù)；若“攀附商標(biāo)聲譽(yù)行為”屬于非商標(biāo)性使用，則可適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條加以規(guī)制。但無論哪種方式，均需權(quán)利人的商標(biāo)具有較高的知名度。對于知名度不高的商標(biāo)，即使構(gòu)成商標(biāo)性使用，亦難以通過任何一種途徑而尋求保護(hù)。由于上述結(jié)論本質(zhì)上與是否屬于房地產(chǎn)行業(yè)沒有直接關(guān)系，筆者認(rèn)為，從某種程度上，也可以對其他經(jīng)營者跨行業(yè)攀附性行為的規(guī)制提供一定的參考。
[1]（2018）粵民終1425號
[2]（2004）滬二中民五（知）初字第242號
[3]（2013）西民四初字第00227號
[4]（2012）浙溫知初字第128號
[5]（2016）最高法民申2190號
[6]（2016）蘇民終867號、（2017）桂03民初11號、（2017）川01民初2566號
[7]（2009）民申字第1065號
[8]（2016）粵0106民初12068號
