好時公司（The Hershey Company）是北美最大的優(yōu)質(zhì)巧克力生產(chǎn)商，也是全球領(lǐng)先的巧克力和糖果公司之一，1923年便進(jìn)入中國市場。其旗下的“KISSES”巧克力（好時之吻），以“小身材，大味道”聞名，自1995年進(jìn)入中國市場以來，迅速名揚中國。
然而，2017年，好時公司發(fā)現(xiàn)在第39類“禮品包裝”等服務(wù)上有其他公司申請注冊了“KISSES”商標(biāo)（圖一）。該商標(biāo)與好時公司早在1980年申請在“巧克力”等商品上KISSES商標(biāo)（圖二）高度近似，兩商標(biāo)共存，極易造成消費者的混淆誤認(rèn)，或是引起消費者的特定聯(lián)想。因此，好時公司對該商標(biāo)提起無效宣告。
案情簡介：
2013年4月16日，安徽尚唯禮品有限公司（本案第三人），在第39類“貨物遞送；商品包裝；禮品包裝”等服務(wù)上申請第12432446號“kisses及圖”商標(biāo)（以下稱“爭議商標(biāo)”），2014年6月20日予以初審公告。好時公司以核定使用在第30類“巧克力”等商品上的第159261號“KISSES”商標(biāo)（以下稱“引證商標(biāo)”）作為權(quán)利基礎(chǔ)，主要以《商標(biāo)法》第十三條對爭議商標(biāo)提起異議，但并未獲得商標(biāo)局的支持，隨后，好時公司提出無效宣告申請。
針對該案的焦點問題《商標(biāo)法》第十三條，原商標(biāo)評審委員會認(rèn)為：
（1）爭議商標(biāo)核定使用的商品包裝、汽車運輸?shù)确?wù)與引證商標(biāo)核定使用的巧克力等商品在功能、用途等方面區(qū)別明顯，不存在特定關(guān)聯(lián)性。
（2）好時公司提交的證據(jù)雖可以證明引證商標(biāo)在巧克力等商品上經(jīng)長期宣傳使用已具有一定知名度，但尚未足以達(dá)到馳名程度。
因此，爭議商標(biāo)的注冊未違反《商標(biāo)法》第十三條的規(guī)定，其他涉案的第三十條、第十條一款（七）項、第四十四條等條款均未予以支持。
好時公司不服，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。
北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：
1、綜合考慮本案現(xiàn)有證據(jù)，能夠證明引證商標(biāo)在“巧克力”等商品上在爭議商標(biāo)申請注冊日之前已達(dá)到馳名程度，應(yīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。
2、本案爭議商標(biāo)為“kisses及圖”，與引證商標(biāo)“KISSES”字母構(gòu)成相同，在整體外觀、視覺效果等方面十分近似，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十三條第三款規(guī)定的復(fù)制、摹仿、翻譯。
3、雖然爭議商標(biāo)核定使用的“貨物遞送、商品包裝、汽車運輸” 等服務(wù)與引證商標(biāo)核定使用的“巧克力”等商品存在一定差異，但是二者的相關(guān)公眾重合度較高，考慮到引證商標(biāo)在“巧克力”等商品上具有較高知名度，爭議商標(biāo)核定使用服務(wù)的相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)知曉好時公司引證商標(biāo)的存在，且爭議商標(biāo)申請人提交的證據(jù)不足以證明爭議商標(biāo)經(jīng)使用能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分進(jìn)而不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。
一審判決后，國家知識產(chǎn)權(quán)局提起上訴，認(rèn)為好時公司提交的證據(jù)不足以證明引證商標(biāo)經(jīng)使用已達(dá)到馳名程度，因此爭議商標(biāo)的注冊未違反《商標(biāo)法》第十三條的規(guī)定。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為維持一審判決。
案例評述：
通過本案的代理，可以看到國知局和法院在適用《商標(biāo)法》第十三條時，常見的考量因素是：1、爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)所指定的商品/服務(wù)跨度與特定關(guān)聯(lián)性；2、引證商標(biāo)知名度是否達(dá)到馳名商標(biāo)的程度。
1、關(guān)于商品關(guān)聯(lián)性以及商品跨類保護的范圍問題
馳名商標(biāo)個案保護、按需認(rèn)定的原則，確實決定了馳名商標(biāo)的保護范圍不會當(dāng)然的及于類似商品與服務(wù)分類表中的45個類別，尤其是從商品擴大保護至服務(wù)。代理人可以從以下兩個路徑去挖掘商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)性：一是日常消費習(xí)慣導(dǎo)致商品/服務(wù)產(chǎn)生了特定的關(guān)聯(lián)性；二是，爭議商標(biāo)權(quán)利人在實際使用中對商品/服務(wù)的認(rèn)知關(guān)聯(lián)。
本案中，好時公司的“KISSES”巧克力產(chǎn)品被譽為“好時之吻”，由于其本身的含義是“親吻”，象征甜蜜的愛情，因此，常常被戀人之間作為表達(dá)愛意的禮品，也常常被用作婚禮慶典等場合饋贈親友的喜糖。而對這樣的消費場景之下，精美的包裝是必不可少的。所以，引證商標(biāo)所指定的“巧克力”商品與爭議商標(biāo)所指定的“禮品包裝”服務(wù)產(chǎn)生了特定的關(guān)聯(lián)性，特別是消費群體高度重合。對此觀點，代理人關(guān)注了評審證據(jù)中對好時“KISSES”巧克力中與婚慶內(nèi)容等相關(guān)聯(lián)的證據(jù)，向一審法院著重說明和論理。
另外，對爭議商標(biāo)的權(quán)利人及其關(guān)聯(lián)公司的情況進(jìn)行調(diào)查，并就其明知好時公司“KISSES”巧克力，且提供的“包裝服務(wù)”等好時公司的巧克力有密切關(guān)系的事實進(jìn)行舉證。包括：
1)安徽尚唯金屬制品有限公司，其法定代表人羅某為第三人公司的監(jiān)事，尚唯金屬公司的官網(wǎng)友情鏈接至第三人的官網(wǎng)，在尚唯金屬公司的官網(wǎng)上，宣傳其客戶案例包括標(biāo)有“KISSES”的巧克力糖果盒，具有明知爭議商標(biāo)所有人并搭便車的故意；
2)該網(wǎng)站上，在一篇《包裝鐵盒涉及如何避免出現(xiàn)糾紛》的宣傳文章中，該文章表明第三人公司明知包裝鐵盒可能涉及到商標(biāo)侵權(quán)，從而申請注冊爭議商標(biāo)規(guī)避風(fēng)險；
3)在2012年，好時公司在第30類巧克力商品上申請了具有設(shè)計感的第10764603號“kisses”商標(biāo)（圖三）。第三人公司在網(wǎng)站上宣傳其與好時公司存在合作關(guān)系，并在產(chǎn)品示例上使用好時公司（圖四）。
2、關(guān)于商標(biāo)達(dá)到馳名商標(biāo)程度的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)問題
本案中，在一審判決后，國知局未對商品保護范圍問題提出上訴，但仍堅持認(rèn)為引證商標(biāo)的知名度尚未達(dá)到馳名商標(biāo)的程度。在實踐中，在搜集關(guān)于馳名商標(biāo)證據(jù)的階段，會有一些類型化的證據(jù)：如銷售合同、審計報告等。這些證據(jù)也確是國知局在異議以及評審階段所審查的重點。但是，公司的經(jīng)營方式和審計方式并不是統(tǒng)一模板化的，銷售商品或是服務(wù)類型的差異也會影響到所認(rèn)定馳名商標(biāo)的客觀證據(jù)情況。然而，“馳名商標(biāo)”應(yīng)當(dāng)是一個事實的狀態(tài)，法院對這個事實狀態(tài)的認(rèn)定，是會綜合全案證據(jù)來考慮的。如：在“咪咕”馳名商標(biāo)案中【（2018）京行終2596號行政判決書】，北京高院秉承了“綜合全案考量”的原則，沒有對單一某種證據(jù)形式如合同、報道作出刻板化的要求，而是綜合考慮了多份相關(guān)媒體報道中對相關(guān)活動的形式、規(guī)模、影響力的客觀輔證，結(jié)合咪咕公司提供的其他第三方的客觀證據(jù)如媒體報道、專項審計報告、版權(quán)中心函件等證據(jù)，對“咪咕”商標(biāo)是否達(dá)到為相關(guān)公眾所知曉的程度進(jìn)行了綜合認(rèn)定。
本案中，因為巧克力所屬食品行業(yè)的快消品特性，好時公司在中國的經(jīng)營主體的分散等特點，好時公司不便提供在訴爭商標(biāo)申請日之前的銷售合同等，但是對于好時公司大量銷售“KISSES”商標(biāo)巧克力的事實，代理人通過新華網(wǎng)、人民網(wǎng)等眾多媒體對好時公司在中國大陸開設(shè)零售店、銷售業(yè)績的報道、天貓、京東等網(wǎng)上商城銷售好時產(chǎn)品的截圖、部分銷售發(fā)票及財務(wù)報表等廣泛視角的證據(jù)證明了“KISSES”商標(biāo)達(dá)到馳名商標(biāo)程度的事實。
3、對于馳名商標(biāo)跨類保護范圍和商標(biāo)知名度兩者關(guān)系的思考
商品/服務(wù)關(guān)聯(lián)性跨度問題和商標(biāo)馳名狀態(tài)，并不是給兩者都劃定一個硬性的標(biāo)準(zhǔn)，要同時滿足才能實現(xiàn)《商標(biāo)法》第十三條的適用。對于何種跨度的商品/服務(wù)跨類屬于馳名商標(biāo)所適用保護的范圍，要結(jié)合具體的馳名商標(biāo)的馳名程度、以及申請人的主觀因素等角度綜合決定。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十三條 當(dāng)事人依據(jù)商標(biāo)法第十三條第三款主張訴爭商標(biāo)構(gòu)成對其已注冊的馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下因素，以認(rèn)定訴爭商標(biāo)的使用是否足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，從而誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害：
（一）引證商標(biāo)的顯著性和知名程度；
（二）商標(biāo)標(biāo)志是否足夠近似；
（三）指定使用的商品情況；
（四）相關(guān)公眾的重合程度及注意程度；
（五）與引證商標(biāo)近似的標(biāo)志被其他市場主體合法使用的情況或者其他相關(guān)因素。
《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》（2019）第11.3規(guī)定：“認(rèn)定馳名商標(biāo)的保護范圍，可以綜合考慮商標(biāo)的顯著性、知名度、商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、指定使用的商品情況、相關(guān)公眾的重合程度及注意程度、訴爭商標(biāo)申請人的主觀狀態(tài)等因素?！?/span>
早在2009年，“伊利及圖”馳名商標(biāo)案件中，【（2009）高行終字第1418號行政判決書】在“牛奶”與水龍頭”商品關(guān)聯(lián)性不夠密切的情況下，北京市高級人民法院仍然適用商標(biāo)法第十三條第三款對馳名商標(biāo)予以保護。法院認(rèn)為：鑒于引證商標(biāo)“伊利及圖”為馳名商標(biāo)，其使用的商品又為日常生活消費品，在我國有廣大的消費群，因此尤成和（第三人）將“伊利”作為水龍頭等商品上被異議商標(biāo)的主要部分使用，盡管其指定使用商品類別在生產(chǎn)、銷售等方面與伊利公司沒有關(guān)聯(lián)之處，但其行為實際上不當(dāng)利用了伊利公司馳名商標(biāo)的聲譽，割裂了相關(guān)公眾對“伊利”商標(biāo)與伊利公司及其牛奶制品之間的固有聯(lián)系，將會導(dǎo)致減弱“伊利”馳名商標(biāo)顯著性的損害后果。可見，在該案中，北京高院綜合考慮了“伊利”馳名商標(biāo)的知名度以及爭議商標(biāo)申請人的主觀惡意因素，對馳名商標(biāo)的保護范圍予以擴大。
本案中，在前述關(guān)于商品/服務(wù)關(guān)聯(lián)性的舉證思路中，代理人所舉示的關(guān)于爭議商標(biāo)申請人在其官方網(wǎng)站上宣傳與好時公司以及“KISSES”商標(biāo)、并在實際使用中摹仿好時公司相關(guān)聯(lián)的具有設(shè)計感的“KISSES”商標(biāo)的證據(jù),均為了說明爭議商標(biāo)申請人明知好時公司以及KISSES商標(biāo)的知名度，卻不避讓，主觀具有明顯的惡意。北京高院也在本案的二審判決中明確指出：“從尚唯公司及其關(guān)聯(lián)公司的官網(wǎng)宣傳可知，其主要經(jīng)營巧克力糖果盒等產(chǎn)品，訴爭商標(biāo)的注冊使用足以誤導(dǎo)相關(guān)公眾，損害好時公司的合法權(quán)益，違反了2013年商標(biāo)法第十三條第三款的規(guī)定?！?/span>
商標(biāo)申請人完成或者達(dá)到馳名商標(biāo)的認(rèn)定并不是一個終結(jié)的目的，馳名商標(biāo)的認(rèn)定可以為申請人給予強有力的保護。馳名商標(biāo)的目的是為了維護在先商標(biāo)申請人的合法權(quán)益而不應(yīng)該在證據(jù)形式上增加其收集的負(fù)擔(dān)。無論是在商標(biāo)知名度的證明上，還是在商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)性上，不應(yīng)拘泥于固定的形式或者模式，可以考量其最終的證明力度（比如重量級新聞媒體的報道），以及實際生活中產(chǎn)品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)性。
另外，在馳名商標(biāo)的案件中充分調(diào)查和舉證爭議商標(biāo)注冊人的惡意，不僅能夠從案件實體角度推進(jìn)《商標(biāo)法》第十三條的成功適用，還能從程序的角度，突破《商標(biāo)法》第四十五條對注冊商標(biāo)提出無效宣告的五年的時間限制。在本公眾號所發(fā)布的原創(chuàng)文章《商標(biāo)法13.3、44.1｜家紡馳名商標(biāo)跨類保護到熱水器》中，也可看到，通過挖掘商標(biāo)注冊人惡意的證據(jù)，對注冊已七年的商標(biāo)予以無效的實例。
