近日，有兩家公司將“李文亮”醫(yī)生的姓名注冊為商標，引起了社會公眾的廣泛關注。國家知識產權局商標局27日發(fā)布《嚴厲打擊與疫情相關的惡意商標注冊申請行為》的通知，指出“李文亮是武漢市中心醫(yī)院眼科醫(yī)生，因接診感染新冠肺炎不幸去世。將其姓名作為商標使用或者注冊，易造成重大社會不良影響，因此，“李文亮”商標注冊申請依法應予駁回”。筆者注意到，該通知指出“截至目前，商標局已對“火神山”、雷神山”等近1000件與此次新冠肺炎疫情相關的商標注冊申請實施管控”。緊接著，商標局3月4日已開始駁回第一批不良影響的商標。不到一個月的時間，已有近千件搶注新冠肺炎疫情相關的商標，數量之大，速度之快，讓人感嘆打擊商標惡意注冊任重而道遠！
商標惡意注冊目前屢禁不止，除了搶注人投機取巧、蹭熱點、搭便車的心態(tài)，還和注冊成本或者違法成本低有關。如果對惡意注冊行為進行經濟懲罰，將極大打擊搶注人的搶注“熱情”。下面筆者探討下引入“經濟手段”打擊惡意注冊的可行性。
一、搶注人的低成本搶注和權利人的高成本維權形成對比
惡意注冊一枚商標的成本是三百元官費加幾百至一千多的代理費不等，加起來一般也不超過兩千元。而在先權利人清理掉該枚商標卻要花費數十倍的成本，以一件商標搶注成本和維權成本為例，如下表所示：（注：下表中左側費用為官費，右側費用為行業(yè)內代理費用大概估算，可作為參考）
上述僅是權利人清理一件搶注商標的投入，現實中頻發(fā)的情況是一個搶注人會搶注多件商標，或是多個搶注人搶注一個在先權利人的商標，此時維權成本應以N倍計算。面對這種投入的極度不對等，如果權利人同時面臨被多個搶注人圍攻，打擊惡意注冊將會成為拖垮企業(yè)的虧本消耗戰(zhàn)，同時這個過程也消耗了大量的國家行政和司法資源。
二、目前我國引入“經濟手段”打擊惡意注冊的舉措
《商標法》第六十八條第四款“對惡意申請商標注冊的，根據情節(jié)給予警告、罰款等行政處罰；對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰。”該款設在對商標代理機構的代理行為進行規(guī)制的法條下，有人理解為適用于對商標代理機構的規(guī)制。但相對于其他三個條款，該款前面并沒有附加“商標代理機構”的限制，所以該款我們認為可以適用于對商標申請主體的規(guī)制。
2019年10月16日，國家市場監(jiān)管總局進一步發(fā)布了《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》（同年12月1日生效），第十二條“對違反本規(guī)定第三條惡意申請商標注冊的申請人，依據商標法第六十八條第四款的規(guī)定，由申請人所在地或者違法行為發(fā)生地縣級以上市場監(jiān)督管理部門根據情節(jié)給予警告、罰款等行政處罰。有違法所得的，可以處違法所得三倍最高不超過三萬元的罰款；沒有違法所得的，可以處一萬元以下的罰款。”進一步明確了對于惡意商標申請人行政機關可以適用于《商標法》第六十八條第四款進行懲罰。上述規(guī)定的第三條列舉了惡意注冊的六種情形，涉及《商標法》第四條、十三條、十五條、三十二條、四十四條一款、第七條“誠實信用原則”以及第十條第一款第八項等商標禁止注冊的相對條款和絕對條款。前述規(guī)定第十三條，針對商標代理機構國家市場監(jiān)管總局也依據《商標法》第六十八條規(guī)定了具體的處罰措施。
根據上述規(guī)定，當地行政機關有權對申請注冊“李文亮”商標的申請主體進行行政處罰，包括其商標代理機構。
從上述規(guī)定本身來看，僅規(guī)定了行政機關和法院對惡意注冊人的民事處罰權，沒有規(guī)定被搶注人可以進行民事救濟的權利，尤其是打擊惡意注冊，最終維權成功的被搶注人，其花費的合理支出，是否可以要求惡意注冊人承擔？我們先看下其他國家和地區(qū)的司法實踐。
三、“經濟手段”在其他國家和地區(qū)的司法實踐
根據INTA官方資料，在目前公布的89個INTA會員國中，官方有權力作出金錢判給的有34個國家，即，敗訴方承擔費用（官費、代理費或其他補償）。其中，比較有代表性的是歐盟，根據《歐盟商標條例》第八十五條：1.在不違背第119條第6款的情況下，在異議、撤銷、宣告無效或上訴程序中的敗訴方應當承擔對方當事人因該程序所遭受的必要開支和成本，包括律師、顧問或代理人的報酬、差旅費和生活補貼，其金額應限于按照《商標條例實施細則》規(guī)定的條件所確定的各項費用標準范圍內。2.但是，各方當事人在不同方面各有勝負，或者根據衡平法所述理由的指示，異議處、撤銷處或上訴委員會應裁定費用的不同分攤比例。3.當事人以撤回歐共體商標申請、異議申請、撤銷權利申請、無效宣告申請或上訴申請、不續(xù)展注冊或者放棄歐共體商標的方式終止程序的，應根據前兩款的規(guī)定承擔對方當事人遭受的開支和成本。4.案件未作裁決的，費用的承擔應由異議處、撤銷處或上訴委員會自由裁量。
根據英國商標法，在商標異議程序中，勝訴方獲得費用補償，同時，若存在違規(guī)情形和不合理行為的，需付超范圍的費用（“off the scale”）。可見，在英國，對采取不正當手段，惡意啟動商標爭議程序，濫用程序打擊誠實守信的同業(yè)競爭對手的異議人予以嚴懲，如果其敗訴，英國專利局或者法院均有權決定敗訴方支付給對方高額的費用。
我國香港地區(qū)，關于商標異議階段的費用承擔，通常由敗訴方承擔費用，該費用通常包括官費、代理服務費及其他合理支出。另外，在律師費支付的問題上也采取敗訴方承擔的原則。
四、我國適用“經濟手段”規(guī)制字號、域名惡意注冊的現狀
對于惡意注冊字號的行為，《商標法》第五十八條規(guī)定了將他人注冊商標、未注冊馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，可以構成不正當競爭。北京知識產權法院在“金螳螂”案件1中認為，對于將他人商標注冊為企業(yè)名稱的行為，即便是該企業(yè)字號并未實際使用，但該注冊行為違背了誠實信用原則，損害了商標權利人的合法權益，構成不正當競爭，應承擔停止使用該企業(yè)名稱、賠償經濟損失的法律責任。除商標權以外，在先有一定影響的商品名稱、企業(yè)名稱、域名均在理論上均可以對抗在后的企業(yè)名稱2，該些在后注冊的企業(yè)字號，可能構成惡意注冊，構成不正當競爭。
對于惡意注冊域名的行為， 最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭”。同時規(guī)定了應當認定構成侵權或不正當競爭的四種條件；第八條規(guī)定了惡意注冊域名應當承擔的責任，包括賠償權利人損失?？梢?，對于惡意注冊域名的行為，可以構成侵權或不正當競爭，人民法院可以判令被告停止侵權、賠償損失。經濟手段的懲罰措施，不限于合理支出，還包括賠償權利人所遭受的損失。
在北京鼎天地科技有限公司與維蒂亞公司侵害網絡域名糾紛案3中，北京高院認為：鼎天地公司注冊爭議域名的行為侵犯了維蒂亞公司的相關權益。符合《反不正當競爭法》第二條第二款及第五條第（三）項的相關規(guī)定，構成不正當競爭行為。本案爭議域名并未被實際使用……，故原審法院依據鼎天地公司不正當競爭行為的性質、情節(jié)和過錯程度、維蒂亞公司“NVIDIA”商標及商號的知名度情況等綜合因素酌情確定賠償數額，并對相關公證費、律師費等合理支出一并予以酌情考慮，并無不妥。
五、引入“經濟手段”規(guī)制商標惡意注冊的探討
隨著近年來商標搶注現象愈演愈烈，有的專家學者呼吁用民事手段對惡意注冊商標的行為進行規(guī)制。西南政法大學張玉敏教授認為4：惡意搶注商標本質上是侵權行為，侵權責任缺失是惡意搶注商標行為猖獗的重要原因。惡意搶注商標行為不但符合侵權行為的構成要件和損害賠償責任的構成要件，對搶注人追究侵權責任有充分的法律依據和理論依據，而且符合侵權法的國際發(fā)展趨勢。在行政法層面，法院可根據《中華人民共和國行政訴訟法》第61條的規(guī)定，在認定搶注人系惡意的前提下，根據被搶注人的侵權，直接判令搶注人承擔損害賠償責任。在民法層面，惡意搶注行為社會危害性嚴重，既損害被搶注人的民事權益，又擾亂商標管理秩序、競爭秩序和損害消費者權益，應于追究其民事責任的同時，追究其行政責任。
實踐中商標惡意注冊的情形有很多種，按照商標法規(guī)定的理由，可分為違反絕對條款和違反相對條款的，申請人的惡意往往需要結合具體的案件事實確定。筆者認為不宜在所有惡意注冊的案件中主張對搶注人進行民事制裁，這里僅探討圍繞一個權利人的商標多次大量抄襲注冊的情形。
1、惡意注冊人的行為是否構成權利濫用，進而對被搶注人構成不正當競爭？
《商標法》第四條雖規(guī)定了市場主體有申請注冊商標的權利，但前提是為了生產經營的需要，如果是不以使用為目的的惡意注冊，該申請行為本身就具有不正當性。如果大量抄襲他人知名商標，更是屬于濫用商標申請權的行為，構成權利濫用，可能構成不正當競爭。最高院在“歌力思”商標侵權案中認為“任何違背法律目的和精神，以損害他人正當權益為目的，惡意取得并行使權利、擾亂市場正當競爭秩序的行為均屬于權利濫用，其相關權利主張不應得到法律的保護和支持。”
惡意注冊人權利濫用的后果是給被搶注人的商標維權帶來經濟負擔，有的甚至要不斷應對搶注人提起的復審、訴訟程序，迫使被搶注人支付高額的費用，造成了經濟損失，搶注人應對其權利濫用的不正當競爭行為承擔民事責任，至少應賠償被搶注人由此支付的合理支出。
2、惡意注冊人是否侵害了被搶注人的合法權益，應承擔相應的侵權責任？
《民法通則》第一百零六條第二款：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。
《侵權責任法》第二條本法所稱民事權益，包括商標專用權在內的人身、財產權益，該法第六條第一款規(guī)定了，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。
按照上述規(guī)定，因過錯造成他人財產損失的、侵害他人民事權益的，應當承擔民事責任。分析惡意注冊人的注冊行為本身，其主觀上具有過錯，行為本身違反了《商標法》規(guī)定，不具有合法性，該行為導致被搶注人的經濟損失，該損失與搶注人的行為具有直接的因果關系，因此，筆者認為搶注人還應承擔侵權損害賠償的民事責任。
另外，從保護商標專用權的角度，商標專用權是在先商標權利人享有的民事權益，權利人不但享有專有使用權，也享有禁止他人擅自使用和惡意抄襲注冊的權利。他人惡意的抄襲注冊造成的損害往往比因侵權使用造成的損害后果更嚴重。對于惡意注冊的商標，按目前商標法的框架體系，需要先對該商標無效宣告后，才能針對搶注人的使用行為進行打擊，這個過程中惡意注冊的商標往往成為侵權者的擋箭牌，成為權利人維權的障礙。這時，搶注人的大量抄襲注冊行為給權利人的商標維護工作增加了高額支出，帶來了經濟損失，給商標專用權造成了損害。筆者認為這種情況也可以歸入《商標法》第五十七條第七項規(guī)定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為，搶注人應承擔相應的民事賠償責任。
3、對于民事賠償，被搶注人可否在行政案件中附帶提起？
針對惡意注冊人進行民事索賠，需要當事人進行主張，如果這類案件不依托行政案件，由當事人另外單獨提起民事訴訟，則不僅會增加當事人的訴累，也不便于法院查清事實，而且審理普通民事案件的法院（如基層法院）往往難以審理商標權有效性等商標授權確權問題，還是依賴于行政案件的結論。
在商標行政案件中，國知局作為國家行政機關處理的是原告和第三人之間關于商標是否應核準注冊或維持有效的爭議，原告與第三人是平等的民事主體，商標權屬于民事私權利，國知局對該民事爭議進行審查并居間裁判的具體行政行為，屬于行政裁決。因此，筆者認為，國知局有關商標授權確權方面的裁定屬于《行政訴訟法》第61條“行政機關對民事爭議所作的裁決”，根據該條規(guī)定的“當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理”，行政訴訟案件的當事人可以附帶提起因商標惡意注冊造成的民事?lián)p害賠償之訴。
綜上，商標行政案件屬于存在民事爭議的非傳統(tǒng)行政訴訟案件，在商標行政案件中引入經濟手段對惡意注冊行為進行規(guī)制，以司法判決的形式告訴惡意注冊人，如果違背誠實信用原則、損害他人合法權益、濫用商標申請權利等行為，不但會受到行政機關的處罰，被搶注人也可以主張相應的民事賠償，無疑對惡意注冊人是一種很好的司法震懾，很好地從源頭上遏制目前越演越烈的商標惡意注冊的現象。
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1) 案號：（2017）京73民終1078號
2) 侵權責任法6｜域名、企業(yè)名稱、商標的注冊行為本身可構成侵權并應承擔侵權賠償責任-萬慧達公眾號
3) 案號：（2014）高民（知）終字第4833號
4)《保護知識產權規(guī)制惡意搶注商標》http://www.ahwt.org/display.asp?id=5590
