《商標法》第32條規(guī)定的在先權利是指在系爭商標申請注冊日之前取得的，除商標權以外的其他權利，包括商號權、著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權等。著作權作為在先權利，理應在商標法的框架下獲得保護，實務中也有不少以享有在先著作權為由對商標提出異議或者申請無效的案例。著作權與商標權雖同為知識產(chǎn)權，皆以符號為權利對象，但前者發(fā)揮的是符號的創(chuàng)生功能，而后者發(fā)揮的是符號的指代功能，[1]這就導致在商標法領域?qū)υ谙戎鳈嗟谋Ｗo相比于對其他在先民事權利的保護，表現(xiàn)出一定程度的特殊性。
根據(jù)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）第19條第1項，當事人主張訴爭商標損害其在先著作權的，人民法院應當按照著作權法等相關規(guī)定，對所主張的客體是否構成作品、當事人是否為著作權人或者其他有權主張著作權的利害關系人以及訴爭商標是否構成對著作權的侵害等進行審查。其中是否構成作品，是否構成侵權，屬于法院基本可以直接判斷的內(nèi)容，而對于權利人或利害關系人而言，如何舉證證明自己享有著作權或與該項著作權存在利害關系，進而能夠主張著作權，是首先需要證明的問題。
一、在先權屬的證明
對于在先權屬的證明，權利人大部分會舉出著作權登記證書作為證據(jù)。所謂著作權登記證書，是指向作品登記主管機關申請版權登記而獲得的證書?！兑?guī)定》第19條第2項規(guī)定，訴爭商標申請日之前的著作權登記證書等可以作為證明著作權歸屬的初步證據(jù)。但對于版權登記的申請，登記主管機關不作實質(zhì)性審查，僅為形式登記，是否享有著作權，權利人一般還需舉出其他證據(jù)予以補強。
1、設計底稿、原件、取得著作權的合同等原創(chuàng)性證據(jù)
《規(guī)定》中也明確，當事人提供的涉及商標標志的設計底稿、原件、取得權利的合同等，均可以作為證明著作權歸屬的初步證據(jù)。該類證據(jù)體現(xiàn)了著作權人的創(chuàng)作過程或取得權利的過程，具有較高的證明力度，國知局或法院對該類證據(jù)的審查較為重視。
在“喜茶君”圖形商標案中，原告深圳美西西餐飲管理有限公司（以下稱“美西西公司”）認為第三人金玉英申請注冊的“
”商標侵犯了其在先著作權，提起無效宣告申請。
國知局裁定認為：盡管原告提交的登記證書中的創(chuàng)作完成時間早于訴爭商標申請日，但考慮到我國著作權登記采自愿登記原則，作品登記證書中的作品完成日期依據(jù)當事人自述填寫完成，版權登記機關不作實質(zhì)性審查，故僅憑該證據(jù)不能證明其創(chuàng)作日期早于訴爭商標申請日。同時其他證據(jù)大多形成時間晚于訴爭商標申請日，在案證據(jù)缺乏關于著作權的在先公開發(fā)表作品及在先創(chuàng)作完成作品等證據(jù)資料予以佐證，因此沒有支持美西西公司的無效請求。
原告主張的在先美術作品
美西西公司遂向北京知識產(chǎn)權法院起訴，并補充了著作權在先創(chuàng)作的證據(jù)、在先公開發(fā)表證據(jù)、在先實質(zhì)性近似的圖形初審公告的商標信息等，證明美西西公司享有涉案作品的著作權。同時舉證證明第三人抄襲摹仿了其他知名茶飲料品牌，并在多個類別上反復注冊包括訴爭商標在內(nèi)的原告商標，具有一貫的抄襲惡意，同時第三人經(jīng)營奶茶，并在奶茶包裝上使用該圖形，是典型的惡意侵權人。
北京知識產(chǎn)權法院認為，原告在先公開使用證據(jù)，結(jié)合原告提交的著作權創(chuàng)作情況說明，可以相互印證，證明原告主張的美術作品已創(chuàng)作完成并公開發(fā)表。原告提交的《著作權登記證書》記載的創(chuàng)作完成時間與原告在先商標申請日均在訴爭商標申請日之前，可以互相佐證，同時未有在案證據(jù)證明訴爭商標系由第三人獨立創(chuàng)作完成。綜上，訴爭商標屬于損害他人在先權利的情形，判決撤銷被訴裁定。
本案第三人未參加訴訟，未提交任何對爭議商標圖形獨立創(chuàng)作的證據(jù)。著作權不同于專利權，沒有新穎性要求，不排除創(chuàng)作純屬巧合的情形，即理論上不排除著作權人對相同或?qū)嵸|(zhì)相同的作品各自享有著作權。但由第三人的惡意行為表現(xiàn)來看，其明顯是對美西西公司作品的抄襲，而不是對其他權利人作品的抄襲，因此第三人只可能侵犯了美西西公司主張的著作權。
2、在先申請注冊商標、商業(yè)使用等在先公開使用證據(jù)
上述“喜茶君”案，原創(chuàng)性證據(jù)在證明有權主張著作權方面起到了重要作用。實踐中，權利人往往不注重原創(chuàng)性資料的留存或者時間比較久遠，該方面證據(jù)難以收集。因此在很多的案件中，法院還會結(jié)合在先公開使用證據(jù)認定在先著作權。
在“瀧澄集團及圖”商標無效宣告行政糾紛案[2]中，北京市高院結(jié)合瀧澄建設公司在2005年12月29日申請引證商標的行為，認為在案證據(jù)可以證明瀧澄建設公司享有涉案著作權的美術作品于2005年12月29日已經(jīng)創(chuàng)作完成并開始使用、公開，權利人對涉案作品享有著作權。
在芬迪怪獸眼圖形商標無效宣告行政糾紛案[3]中，法院即結(jié)合作品聲明和《時尚芭莎》《生活報》《東方衛(wèi)報》等報刊雜志上的產(chǎn)品圖片，認定在訴爭商標申請注冊日前，該作品已經(jīng)創(chuàng)作完成并公開發(fā)表,權利人對涉案作品享有著作權。
當然，由于著作權登記證書并非決定性證明文件，若原創(chuàng)性證據(jù)、在先公開發(fā)表證據(jù)已足以證明權利歸屬，則著作權登記證書也并非必需證據(jù)。不過在實踐中一般還是建議權利人能夠提供盡可能多的證據(jù)以證明在先權屬。
二、利害關系的證明
根據(jù)民事訴訟與行政訴訟的一般原理，與訴爭實體法律關系存在利害關系的主體，也有權主張在先權利。《商標法》第33條、第45條明確規(guī)定了“利害關系人”與“在先權利人”均可以在異議或無效程序中主張在先權利?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省返谝徊糠值谌?/span>3.2“異議主體”，列舉了幾種可以在異議或無效宣告案件中作為利害關系人主張在先權利的情形， 除了被許可使用人，還包括在先商標權及其他在先權利的“合法繼受人”、“質(zhì)權人”、“控股股東”等其他有證據(jù)證明有利害關系的主體。實踐中，在有些案件中證明存在利害關系有時成為案件的重點和難點。下面僅從有權主張著作權的角度探討常見的利害關系人的證明問題。
1、被授權許可人
被授權許可人作為利害關系人可以取得原告的訴訟地位毋庸置疑，其只需要提供權屬證據(jù)加授權許可合同或者授權書等相關證據(jù)即可完成舉證。
在機器貓圖形商標無效宣告行政糾紛案[4]中，第三人艾影公司即通過提供一系列哆啦A夢相關權利授權書、公證認證手續(xù)以及翻譯件完成了舉證，商評委認可了其利害關系人的主體地位，北京知識產(chǎn)權法院也支持了這一主張。
2、權利人的“次優(yōu)地位”
但在授權許可關系之外，法院有時也將利害關系人作為權利人的“次優(yōu)地位”對待，即現(xiàn)有證據(jù)雖然無法對于無效申請人確為權利人達到高度蓋然性的證明標準或者存在一定程度的瑕疵，但是能夠證明該商標的著作權與該申請具有利害關系，在這種情況下，法院雖然無法確定申請人是否為著作權人，但仍可以將其認定為利害關系人，從而認可其有資格主張著作權。
在黑白狗圖形商標不予注冊復審行政糾紛案[5]中，北京高院二審認定，存在利害關系的公司出具的聲明不足以證明戴爾吉奧公司系著作權人，但聲明中的創(chuàng)作與轉(zhuǎn)讓的事實能夠和著作權登記證書、商標注冊證以及文獻證明等證據(jù)相互印證，故至少能夠證明戴爾吉奧公司是涉案作品的利害關系人，在港派制衣有限公司無相反證據(jù)的情況下，有權作為利害關系人主張侵犯著作權。最高院對此也予以認可。
在阿克蘇諾貝爾公司圖形商標無效宣告行政糾紛案[6]中，北京高院認為，阿克蘇諾貝爾公司提供的證據(jù)要么屬于未經(jīng)公證認證的域外證據(jù)，要么不能證明在先權屬，故維持了一審北京知識產(chǎn)權法院關于目前證據(jù)尚難以形成完整證據(jù)鏈證明權屬的認定。但在再審中，最高人民法院認為，盡管該圖形在WIPO、比荷盧的轉(zhuǎn)讓、注冊信息以及著作權轉(zhuǎn)讓協(xié)議等未經(jīng)公證認證，但可以通過相關網(wǎng)絡信息予以核實，同時結(jié)合阿克蘇公司的財報等信息，在無相反證據(jù)證明的情況下，足以證明阿克蘇對訴爭圖形享有著作權或具有利害關系。
對于此種利害關系的證明，法院認定的證據(jù)往往與權利人將作品申請注冊的商標有關?！兑?guī)定》也明確，商標公告、注冊證等可以作為確定商標申請人為有權主張商標標志著作權的利害關系人的證明。在實務中，不論是我國商標行政部門頒發(fā)的注冊證，還是國外機構頒發(fā)的注冊證，只要日期在訴爭商標申請注冊日以前，均具有較強的證明力。
在“MILUMIL及圖”商標無效宣告行政糾紛案[7]中，北京知識產(chǎn)權法院認定，雖然利爾生公司提交的證據(jù)不足以證明其已于訴爭商標申請日前取得著作權，但結(jié)合利爾生公司、紐迪西亞公司在訴爭商標申請日前大量使用該作品在各國進行商標注冊的相關證據(jù)，可以認定二公司為利害關系人，有權在該案中主張權利。
在鱉魚圖形商標無效宣告請求行政糾紛案[8]中，達馬公司提交了申請日早于訴爭商標申請日的意大利商標注冊證和國內(nèi)引證商標注冊證，最高人民法院認為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，商標注冊證可以作為確定商標申請人為有權主張商標標志著作權的利害關系人的初步證據(jù)，在本案中被告均未提交相反證據(jù)，故應認定達馬公司有權主張涉案圖形商標的著作權。
總而言之，在侵犯在先著作權的商標案件中，是否對涉案作品享有著作權或是否屬于利害關系人，權利人的證據(jù)并非涇渭分明，但不論是哪一種情形，至少要達到證明利害關系的程度，才有資格主張著作權。從法院審判的角度，在有些案件中法院亦未做明確區(qū)分，在案證據(jù)能夠證明權利人有資格主張，商標申請注冊人屬于對權利人作品的抄襲摹仿，即能夠成立商標法第32條所指的損害他人在先權利的情形。
所以，原告應該提供盡可能多的證據(jù)以相互印證證明其主體資格。權利人或利害關系人要保存好設計底稿、原件等原始材料，甚至于對其設計靈感來源進行記錄，同時注意在公共領域進行一定的廣告宣傳，還可以將該作品作為商標申請注冊，同時最好盡早申請版權登記，以獲得權屬證明力較強的著作權登記證書。如果該作品作為商標在多國注冊使用，域外的商標使用及注冊證等證據(jù)也能在主體資格證明中發(fā)揮重要的作用。
[1] 參見李琛：《論知識產(chǎn)權的體系化》，北京大學出版社2005年版。
[2] （2021）京行終2876號。
[3] （2018）京73行初6346號。
[4] （2018）京73行初769號。
[5] （2019）最高法行再178號。
[6] （2021）最高法行再81號。
[7] （2018）京73行初7230號。
[8] （2017）最高法行申7174號。
