高仕利公司是全球知名的高爾夫用品提供商，旗下?lián)碛?/span>Titleist, Footjoy和Scotty Cameron等一系列在國際上享有盛譽的高爾夫品牌。高仕利公司發(fā)現(xiàn)一家名為平遠縣鴻詡電子商務(wù)有限公司在28類“高爾夫球桿；高爾夫球桿頭；高爾夫球袋；高爾夫球手套；推桿練習(xí)墊(高爾夫器具)；運動用球；體育活動器械；游戲器具；玩具；保護墊(運動服部件)”等商品上申請注冊了“FUTLEWT”商標(biāo)，并通過了商標(biāo)局的審查予以初步審定公告。該商標(biāo)在上局網(wǎng)站上記錄的字母構(gòu)成與高仕利公司旗下的高爾夫品牌完全不同，但經(jīng)過申請人的精心設(shè)計，在視覺效果上與高仕利公司的“Titleist”商標(biāo)幾乎完全相同。高仕利公司在監(jiān)控中發(fā)現(xiàn)這一情況，遂委托萬慧達提起了異議申請。
國知局經(jīng)審理決定駁回被異議商標(biāo)的申請。國知局認(rèn)為：被異議商標(biāo)為“FUTLEWT”，指定使用于第28類“游戲器具；玩具”等商品上。異議人引證在先注冊的第1998462號“TITLEIST”、第616568號“TITLEIST”商標(biāo)等，指定使用于第28類“高爾夫用器械；高爾夫球棍”等商品上。雙方商標(biāo)指定使用的部分商品屬于類似商品，雙方商標(biāo)在整體外觀等方面近似，因而雙方商標(biāo)已構(gòu)成使用于部分類似商品上的近似商標(biāo)，并存使用易造成消費者混淆誤認(rèn)。異議人注冊并使用于“高爾夫球、高爾夫球桿、高爾夫球手套”商品上的“TITLEIST”商標(biāo)曾獲《商標(biāo)法》第十三條保護。被異議商標(biāo)與異議人引證商標(biāo)在整體外觀等方面相近，被異議商標(biāo)的注冊使用易誤導(dǎo)公眾，致使異議人利益可能受到損害。
短評：
類似上述案件這樣將知名品牌改頭換面的案例比比皆是，也常常成為社交媒體調(diào)侃的對象。商標(biāo)申請人使用不同的文字組合而蒙混過關(guān)通過審查，卻又通過“精巧”的圖形化設(shè)計呈現(xiàn)與他人品牌基本相同的視覺效果，而達到攀附他人品牌的目的。這種情形完全在《商標(biāo)審查和審理指南》的射程范圍內(nèi)，在《指南》第五章5.1.5中規(guī)定：商標(biāo)文字構(gòu)成、讀音不同，但商標(biāo)字形近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標(biāo)。《指南》還提供了一些實例，與本案可謂異曲同工。
根據(jù)《指南》的規(guī)定和國知局的一貫審查實踐，本案異議主張和請求得到支持并無意外。但是上述惡意注冊的手法，看似拙劣，卻絲毫不能輕視，甚至能對權(quán)利能造成實質(zhì)性的威脅和損害。
首先，從商標(biāo)審查實踐來看，無論對文字如何進行圖形化設(shè)計，審查當(dāng)中主要關(guān)注的還是商標(biāo)的文字構(gòu)成上是否與在先商標(biāo)相同或者近似。如果審查員并不知曉或熟悉涉案權(quán)利人的品牌，很難通過對文字的近似審查察覺其實對知名品牌的搶注。而從圖形的審查來看，主要是通過圖形要素（維也納分類）和以圖識圖的智能檢索來看，是否存在相同或者近似商標(biāo)。但從筆者所觀察到的案例來看，很多類似手法的惡意申請注冊都順利的通過了國知局的審查，這一點可能需要隨著圖形智能識別的技術(shù)升級而得到解決。
其次，從商標(biāo)監(jiān)控工作來看，注冊商標(biāo)的保護是邊界和限度的。惡意注冊的手法卻是無限，除了更換文字的，將漢字變形成圖形商標(biāo)的也比比皆是，例如各類抄襲法國拉科斯特公司鱷魚圖形商標(biāo)的情況[1]：
而隨著商標(biāo)申請量的跨越式增長，通過人工開展商標(biāo)監(jiān)控愈發(fā)難以為繼，越來越多的權(quán)利人以及專業(yè)機構(gòu)轉(zhuǎn)而通過相關(guān)智能系統(tǒng)開展商標(biāo)監(jiān)控工作。然而，正如商標(biāo)審查中遇到的困難一般，商標(biāo)監(jiān)控系統(tǒng)事實上對于這種文字構(gòu)成完全不同的商標(biāo)并不能有效識別。而從圖形的智能監(jiān)控來看，效果也極為有限。筆者嘗試了市面上常用的圖形檢索工具，均未能成功檢索出本案涉案商標(biāo)。
最后，從目前商標(biāo)的注冊權(quán)利沖突解決機制來看，《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定[2]，告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決”。換言之，一旦這樣改頭換面的商標(biāo)蒙混過關(guān)注冊下來，除了涉及商標(biāo)標(biāo)識的變形使用、超核定商品范圍使用或主張對馳名商標(biāo)的保護，在成功將涉案注冊商標(biāo)無效宣告之前，對其商標(biāo)使用行為主張商標(biāo)侵權(quán)會存在障礙。并且，一旦涉案商標(biāo)在取得商標(biāo)注冊后潛伏下來，在注冊五年后其商標(biāo)注冊會更為穩(wěn)固，將很難制止其使用。關(guān)于商標(biāo)注冊專用權(quán)究竟是“使用權(quán)”還是“禁用權(quán)”之爭已經(jīng)沿襲已久，但無論如何解讀這一概念的內(nèi)涵和外延，考慮到我國目前商標(biāo)的申請和注冊量巨大的現(xiàn)狀，允許權(quán)利人對在后注冊且注冊人主觀存有明顯惡意的情形下直接提起商標(biāo)侵權(quán)之訴會成為一個現(xiàn)實的需求。
[1]商標(biāo)法30，44.1｜“變形龍”類型商標(biāo)被宣告無效，圖形化文字式抄襲終受制裁
https://mp.weixin.qq.com/s/mPdpq1kNHh1We3SRuHvUKw
[2]《中華人民共和國民事訴訟法》2021修正版第一百二十七條第一款第（三）項
