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商標(biāo)法立法中存在諸多規(guī)制違反誠(chéng)實(shí)信用原則、惡意注冊(cè)行為的條款。其中，第十五條第一款規(guī)制代理人或代表人對(duì)被代理人、被代表人商標(biāo)的惡意搶注行為；第十五條第二款采取了舉例加兜底的立法模式，除合同關(guān)系、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系之外，其他代理、代表關(guān)系之外的特定關(guān)系，基于該特定關(guān)系能夠明知特定關(guān)系對(duì)方的商標(biāo)存在的，亦屬于第十五條第二款所規(guī)制的情形。

但是，在實(shí)踐中，有些商標(biāo)搶注人采用設(shè)立公司、與親屬朋友等人惡意串通的方式搶注商標(biāo)，此種情況下，《商標(biāo)法》第十五條是否失去了適用的空間？日前，萬(wàn)慧達(dá)代理的“健保閃賠”商標(biāo)無(wú)效宣告案入選2020年商標(biāo)授權(quán)確權(quán)十大典型司法案例，筆者希望該案的代理思路對(duì)如何適用《商標(biāo)法》十五條提供一定的參考和借鑒。

案情簡(jiǎn)介：

泰康保險(xiǎn)集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)泰康公司）于2010年起開(kāi)發(fā)“健保通”保險(xiǎn)直付理賠系統(tǒng)軟件，2011年起使用宣傳推廣泰康“健保通”保險(xiǎn)直付理賠服務(wù)，著力解決保險(xiǎn)理賠周期長(zhǎng)、理賠手續(xù)復(fù)雜等問(wèn)題。泰康公司于2014年8月6日，申請(qǐng)注冊(cè)第15105377號(hào)“健保通及圖”商標(biāo)（本案引證商標(biāo)），2016年5月21日核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第36類(lèi)“保險(xiǎn)、健康保險(xiǎn)”等服務(wù)上。

2015年12月8日，上海健保典垚科技有限公司成立（后更名為上海億保健康科技集團(tuán)有限公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“上海億保公司”、第三人），劉某昊擔(dān)任法定代表人并為股東。2016年3月8日，第三人申請(qǐng)注冊(cè)第19247020號(hào)“健保閃賠”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“爭(zhēng)議商標(biāo)”），并于2017年7月28日核準(zhǔn)注冊(cè)，指定在第9類(lèi)“已錄制的計(jì)算機(jī)操作程序”等商品上。

2018年2月23日，泰康公司以上述第36類(lèi)上核準(zhǔn)注冊(cè)的“健保通及圖”商標(biāo)作為引證商標(biāo)，援引《商標(biāo)法》第三十條、第十三條第三款、第十五條、第三十二條、第十條第一款第（八）項(xiàng)、第四十四條的規(guī)定，對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)提起無(wú)效宣告。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局經(jīng)審理，認(rèn)為泰康公司的無(wú)效宣告理由均不成立，維持爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)。泰康公司不服，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：“商標(biāo)法第十五條第一款和第二款均是關(guān)于禁止惡意搶注他人商標(biāo)的規(guī)定。劉某昊曾作為泰康公司分公司工作人員，直接或間接接觸并可能對(duì)外業(yè)務(wù)上使用“健保通”直付系統(tǒng)。鑒于劉某昊與第三人存在的關(guān)聯(lián)關(guān)系，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)意圖與劉某昊的主觀(guān)惡意直接相關(guān)?！谌丝烧J(rèn)定為泰康公司的代理人或代表人，也可認(rèn)定為第二款規(guī)定的關(guān)系情形。因此，爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用在“已錄制的計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)”上，違反了2014商標(biāo)法第十五條第一款和第二款的規(guī)定?！北本┲R(shí)產(chǎn)權(quán)法院判決撤銷(xiāo)被訴裁定?！荆?019）京73行初5060號(hào)行政判決書(shū)】

上海億保公司和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局均不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出的一審判決，提起上訴。

北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為：在案證據(jù)表明泰康公司于2011年在其公司系統(tǒng)內(nèi)下發(fā)了關(guān)于“健保通”直付系統(tǒng)上線(xiàn)并購(gòu)入使用的通知，劉某昊當(dāng)時(shí)作為泰康公司的員工，對(duì)泰康公司“健保通”直付系統(tǒng)的存在應(yīng)已知曉，上海億保公司及其前身以劉某昊為股東或法定代表人，對(duì)泰康保險(xiǎn)公司“健保通”直付系統(tǒng)亦應(yīng)知曉。上海億保公司基于上述關(guān)系知曉泰康保險(xiǎn)公司的“健保通”直付系統(tǒng)，應(yīng)認(rèn)定上述關(guān)系構(gòu)成2013年商標(biāo)法第十五條第二款所規(guī)定的“其他關(guān)系”。本案爭(zhēng)議商標(biāo)由文字“健保閃賠”構(gòu)成，與泰康保險(xiǎn)公司的“健保通”直付系統(tǒng)的標(biāo)志“健保通”在文字構(gòu)成、呼叫上相近， 構(gòu)成近似商標(biāo)。爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的“已錄制的計(jì)算機(jī)操作程序”商品與泰康保險(xiǎn)公司的“健保通”直付系統(tǒng)均屬于或涉及為得到某種結(jié)果而可由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，亦屬于同一種或類(lèi)似商品。因此，原審判決認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)在“已錄制的計(jì)算機(jī)操作程序”上的注冊(cè)己構(gòu)成2013年商標(biāo)法第十五條第二款所指情形并無(wú)不當(dāng)。故，北京高院駁回上海億保公司及國(guó)知局的上訴，維持原判?！荆?020）京行終4862號(hào)行政判決書(shū)】

案例評(píng)述：

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。

就同一種商品或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，申請(qǐng)人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊(cè)?！?/span>

根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)于適用商標(biāo)法第十五條所禁止的商標(biāo)注冊(cè)行為，需滿(mǎn)足如下要件：1、商標(biāo)申請(qǐng)人系代理人或代表人，未經(jīng)授權(quán)以自己的名義搶注商標(biāo)；或者申請(qǐng)人與在先使用人具有合同、業(yè)務(wù)往來(lái)或是其他關(guān)系明知他人商標(biāo)存在；2、被搶注商標(biāo)與被搶注人的商標(biāo)屬于同一種或類(lèi)似商品；3、被搶注商標(biāo)與在先商標(biāo)相同或近似。

1、本案中各方所爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題主要是圍繞要件1：第三人與原告構(gòu)成何種關(guān)系以及這種“關(guān)系”所決定的法律適用問(wèn)題。

（1）針對(duì)商標(biāo)法第十五條第一款，關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)人是否與原告泰康公司構(gòu)成代理人或代表人關(guān)系

搶注被代理人或被代表人的商標(biāo)的行為，不僅是《巴黎公約》所明令禁止的行為，也是我國(guó)早在1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中就予以禁止的。2001年，該條款入《商標(biāo)法》。對(duì)于如何界定“代理人或代表人”，2017年最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》的司法解釋第十五條的規(guī)定對(duì)“代理人或代表人”的內(nèi)涵予以了豐富。如：上述司法解釋中第十五條中第一款將“商標(biāo)代理人、代表人”增加解釋包括“經(jīng)銷(xiāo)、代理等銷(xiāo)售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人”；第二款將“磋商階段”納入到第十五條適用的范圍；第三款增加了“可以推定商標(biāo)注冊(cè)商標(biāo)系與代理人或代表人存在惡意串通的”情形，明確規(guī)定了“商標(biāo)申請(qǐng)人與代理人或者代表人存在親屬關(guān)系等特定身份關(guān)系的”亦屬于商標(biāo)法第十五條第一款所適用審理的范圍。

本案中，第三人認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)的商標(biāo)申請(qǐng)人上海億保公司與原告泰康公司之間并不存在代理人或代表人關(guān)系。對(duì)此，原告提交證據(jù)證明：自然人劉某昊2002年至2011年底，在泰康公司任職，先后擔(dān)任營(yíng)業(yè)部主管、市場(chǎng)部經(jīng)理、團(tuán)險(xiǎn)運(yùn)營(yíng)部經(jīng)理等職務(wù)。2011年5月，泰康公司向各分公司下發(fā)完備的健保通服務(wù)流程文件之后，劉某昊從泰康公司離職。離職后劉某昊仍從事與保險(xiǎn)行業(yè)有關(guān)的經(jīng)營(yíng)。2014年至2015年間，劉某昊作為股東的上海億保、杭州億保等諸多第三人的關(guān)聯(lián)公司又與泰康公司多地分公司簽訂了有關(guān)“醫(yī)卡通”的服務(wù)合同，醫(yī)卡通的保險(xiǎn)直付理賠的方式與“健保通”別無(wú)二致。后2015年，第三人將“醫(yī)卡通”服務(wù)更名為“健保通”。因此，從商標(biāo)法第十五條的立法本意出發(fā)，根據(jù)上述司法解釋十五條第三款之規(guī)定，本案第三人屬于“推定的惡意串通”的泰康公司的代理人或代表人。一審法院對(duì)原告提交的證據(jù)予以采信，并同時(shí)認(rèn)為本案屬于商標(biāo)法第十五條第一款所規(guī)定的情形。二審法院考慮到本案的第三人上海億保公司與泰康公司之間并非直接的代理人或代表人關(guān)系，因此，并未適用商標(biāo)法第十五條一款對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)予以無(wú)效。

（2）針對(duì)商標(biāo)法第十五條第二款，關(guān)于第三人與原告泰康公司是否構(gòu)成“其他關(guān)系”

2013年商標(biāo)法修訂之際，在第十五條第一款的基礎(chǔ)上增加了與被搶注商標(biāo)使用人有密切關(guān)系的不得搶注商標(biāo)的規(guī)定。2017年最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中第十六條采用了列舉式規(guī)定，列舉了以下情形可以認(rèn)定為商標(biāo)法第十五條第二款中規(guī)定的“其他關(guān)系”：（一）商標(biāo)申請(qǐng)人與在先使用人之間具有親屬關(guān)系；（二）商標(biāo)申請(qǐng)人與在先使用人之間具有勞動(dòng)關(guān)系；（三）商標(biāo)申請(qǐng)人與在先申請(qǐng)人營(yíng)業(yè)地址鄰近；（四）商標(biāo)申請(qǐng)人與在先使用人曾就達(dá)成代理、代表人關(guān)系進(jìn)行過(guò)磋商，但未形成代理、代表關(guān)系。

2019年，《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》（2019年）對(duì)商標(biāo)法第十五條二款中“其他關(guān)系”的情形做出了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，界定為“能夠知道他人商標(biāo)且應(yīng)予主動(dòng)避讓的關(guān)系”。《審理指南》第12.7條規(guī)定：“爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)人與在先使用人存在代理、代表關(guān)系以外的，能夠知道他人商標(biāo)且應(yīng)予主動(dòng)避讓的關(guān)系，屬于商標(biāo)法第十五條第二款規(guī)定的‘其他關(guān)系’的情形。”本案中，北京高院采信了關(guān)于劉某昊在泰康公司任職的證據(jù)，并考慮劉某昊系第三人的法定代表人及股東。雖然，本案中商標(biāo)申請(qǐng)人與在先使用人之間也并不構(gòu)成嚴(yán)格意義上的“其他關(guān)系”，但屬于北高審理指南中“能夠知道他人商標(biāo)且應(yīng)予主動(dòng)避讓的關(guān)系”。因此，北京高院沒(méi)有拘泥于商標(biāo)申請(qǐng)人與在先使用人之間存在某種直接關(guān)系，將商標(biāo)申請(qǐng)人與在先商標(biāo)使用人之間的關(guān)系界定為《商標(biāo)法》第十五條第二款所規(guī)定的“其他關(guān)系”，是對(duì)北高審理指南中關(guān)于“其他關(guān)系”規(guī)定的司法實(shí)踐，有效規(guī)制了惡意搶注行為。

2、對(duì)于商標(biāo)法第十五條的適用要件2，關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)兩者的指定商品或服務(wù)是否屬于相同或類(lèi)似商品/服務(wù)，北京高院的認(rèn)定對(duì)同類(lèi)案件的審理具有借鑒意義。

第三人和國(guó)知局均認(rèn)為兩者分屬于不同分類(lèi)表，且第9類(lèi)“計(jì)算機(jī)軟件”商品與第36類(lèi)保險(xiǎn)服務(wù)并不構(gòu)成相同或類(lèi)似商品，無(wú)法適用商標(biāo)法第十五條予以無(wú)效爭(zhēng)議商標(biāo)。

原告認(rèn)為在認(rèn)定通過(guò)應(yīng)用軟件提供的商品或服務(wù)，與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)是否構(gòu)成相同或者類(lèi)似，應(yīng)結(jié)合應(yīng)用軟件具體提供服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面綜合進(jìn)行確定。法院在審理“互聯(lián)網(wǎng)+服務(wù)”類(lèi)型的商標(biāo)侵權(quán)案件中如曹操專(zhuān)車(chē)案、農(nóng)管家等案件中所傳達(dá)的審判原理也是如此。

北京高院結(jié)合泰康保險(xiǎn)公司“健保通”直付理賠系統(tǒng)需要借助計(jì)算機(jī)軟件使用的特點(diǎn)，認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的“已錄制的計(jì)算機(jī)操作程序”商品與泰康保險(xiǎn)公司的“健保通”直付系統(tǒng)均屬于或涉及為得到某種結(jié)果而可由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，亦屬于同一種或類(lèi)似商品。