原告湯美•希爾弗格許可有限公司（下稱“TOMMY HILFIGER公司”）的經典商標“TOMMY HILFIGER”、“TOMMY”、“
”、“
”在服裝商品上在中國注冊并通過長期使用獲得了較高知名度。
被告上海某翔商貿有限公司（以下簡稱“上海某翔公司”）將其獲準許可使用的注冊商標Tommycrown，
以組合、改變字體以及附著顏色的方式，在其經銷的服裝商品上進行使用，具體使用方式包括：
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、
、
（以下統(tǒng)稱“涉案標識”）。上海某翔公司為宣傳銷售被控侵權產品，在上海、浙江、遼寧、江蘇、河南、北京等全國至少20多個省市開設了近百家店鋪，大部分店鋪進駐在人流量大或者當?shù)剌^為有影響力的商場，同時還在天貓、京東、一號店等主要電商平臺上開設網(wǎng)店進行銷售和宣傳，銷售范圍遍及全國，侵權規(guī)模極大。
TOMMY HILFIGER公司針對上海某翔公司、以及被控侵權店鋪所入駐的市場的經營方，向深圳市中級人民法院提起商標侵權之訴。深圳市中級人民法院、廣東省高級人民法院分別在一、二審均作出有利于原告的判決——判決責令被告停止侵權，消除影響，并共計賠償原告經濟損失人民幣540萬元。兩審法院均認定：被控侵權標識、、、系對注冊商標Tommycrown，
商標的不規(guī)范使用，被告的注冊商標使用抗辯不成立；被告二作為為被控侵權店鋪提供服務的商場經營方，未盡到合理的注意義務，應在相應范圍內承擔連帶賠償責任。
亮點評析
1、對于被告的注冊商標使用抗辯，法院準確劃分原被告各自商標權利的使用和保護范圍，認定被告對注冊商標進行組合、著色、改變大小寫之后的“變形”使用構成商標侵權。
上海某翔公司在本案中主張被控侵權標識系對其注冊的第5549644號“
”、第14231946號“
”商標的使用。而其實際使用的標識及與TOMMY HILFIGER公司的注冊商標對比如下：
對此，一審及二審法院均認定，涉案標識“
”和“
”均含有原告第 G1243929 號“
”商標的顯著識別部分“TOMMY”, 且將紅、白、藍圖形標識與文字進行組合使用，使其整體視覺效果與上述商標十分近似，容易引起混淆；涉案標識“
”和“
”與第328575號“
”商標相比，均是由紅、白、藍三種顏色填充的長方形圖形標識，中間為紅色和白色、上下兩邊為深藍色，整體視覺效果高度近似，容易引起混淆。上海某翔公司在實際使用過程中，通過附著顏色、改變圖形構成、字母大小寫以及字體等手段，改變了第5549644號和第14231946號商標的顯著特征，其合法使用注冊商標的抗辯不能成立，構成商標侵權。
2、多角度證明侵權規(guī)模及多種計算方式印證侵權賠償?shù)暮侠硇裕K獲法院支持法定最高侵權損害賠償500萬元
在本案中，為了證明被告的侵權規(guī)模及獲利，原告采取了多種角度固定其侵權規(guī)模證據(jù)，其中包括實地公證保全被告經營的線下店鋪、通過第三方平臺（比如大眾點評、高德地圖等）檢索保全被告的侵權店鋪，同時結合被告在相關商標行政程序中提交的使用證據(jù)相互印證，充分證明了被告的線上線下侵權規(guī)模、全國店鋪數(shù)量等；而針對被告銷售被控侵權產品的銷量和銷售額，亦充分利用被告在相關商標行政程序中提交的使用證據(jù)，同時調取被告在天貓、京東經營的店鋪的銷售數(shù)據(jù)，獲取被告在其入駐的商場方留存的銷售數(shù)據(jù)，多種方式計算被告的侵權獲利。
在實踐中，原告往往難以獲取被告侵權獲利的直接證據(jù)，但通過多種角度證明其侵權規(guī)模及多種合理推算方式計算侵權獲利所得出的結果均遠遠大于原告的損害賠償主張，亦能說服法院被告侵權獲利的可觀。在本案中，法院最終結合原告注冊商標的顯著性、被告侵權情節(jié)等（包括被告侵權時間長、侵權規(guī)模涉及線上線下多種銷售途徑，侵權規(guī)模大；相關商標行政程序已被裁定無效仍繼續(xù)使用侵權標識），判決被告賠償原告經濟損失500萬元。
3、商場方未能履行對其賣場內經營活動的監(jiān)管和注意義務，放任侵權行為并為侵權提供經營場所，構成幫助侵權
本案的另一大亮點在于認定了入駐商場方的幫助侵權責任。在本案中，“TOMMY CROWN”品牌所入駐的某商場方與被告上海某翔公司并非僅是商場方提供固定商鋪和相應設施、某翔公司支付相應租金的簡單的租賃關系。雙方合同約定，商場方根據(jù)某翔公司提供的資料進行商品編輯、接收并倉儲商品，最終由“線上渠道”提供網(wǎng)絡推廣，處理訂單，并向網(wǎng)絡顧客發(fā)貨等服務，某翔公司需要向商場方支付一定比率的營業(yè)額作為酬金。法院認定：雖然商場方對某翔公司的商標注冊和許可使用情況進行了審查，但是相較于只收取固定租金的市場管理者而言，商場方對市場內所銷售的商品是否具有侵犯他人知識產權的情形理應負有更高的注意義務；該商場方作為大型奧特萊斯賣場的經營者和管理者，應當對賣場中的品牌有一定的了解，然而其并未注意到某翔公司在實際銷售中使用的商品圖形商標、店鋪的裝潢標識并非在某翔公司設立店鋪時提交的授權材料中的注冊商標；該商場方只要稍加注意，就會發(fā)現(xiàn)某翔公司實際使用的是與原告享有高知名度的商標相同或近似的商標，該商場方未能履行對其賣場內經營活動的監(jiān)管義務，放任某翔公司在其賣場內經營近一年，為其侵權提供便利，具有明顯的主觀過錯，構成幫助侵權，應當對部分侵權賠償承擔連帶責任。
點評
實踐中，類似上述案件的“傍名牌”行為屢見不鮮。侵權人“巧妙地”利用了我國商標法制度中“注冊商標之間的權利沖突，行政確授權程序優(yōu)先（簡稱‘注冊商標使用抗辯’）”的規(guī)則，以其持有或者被授權使用的注冊商標為“幌子”，以許可加盟等方式迅速擴張侵權規(guī)模。誠然，司法解釋對“改變注冊商標顯著特征的使用”不能獲得注冊商標使用抗辯有明確規(guī)定。我們也看到不少法院將此類“變形使用”認定為侵權的典型案例。但是，根據(jù)我們的觀察，商標權利人在面對如何制止此類“傍名牌”行為時，仍然面臨障礙和挑戰(zhàn)。
由于如何判定“變形使用”、如何準確劃分注冊商標的使用和禁用范圍，仍然具有相當?shù)膶I(yè)性，市場監(jiān)督管理部門在實踐中面對侵權人出示的商標注冊證，往往投鼠忌器，傾向于中止案件處理，等待相關行政確授權程序結果或者建議權利人通過民事訴訟解決。然而，民事訴訟程序、商標無效及后續(xù)行政訴訟程序短則持續(xù)一兩年，長則持續(xù)三四年。按此方式處理，使權利人無法得到有效和及時的行政救濟，無法凸顯我國“雙軌制”維權和行政維權的特色和優(yōu)勢。
我們注意到，此類侵權行為也已經引起行政機關的關注和重視。國家知識產權局2020年印發(fā)的《商標侵權判斷標準》（國知發(fā)保字〔2020〕23號）第二十二條、第二十四條就對以“改變注冊商標顯著特征”、“攀附為目的附著顏色”為目的的商標侵權行為作出了規(guī)定。值得一提的是，國家知識產權局2022年08月12日發(fā)布的《〈商標侵權判斷標準〉理解與適用》發(fā)布的【案例23】“以攀附為目的附著顏色侵犯‘’注冊商標專用權案”中，列舉了一起認定對未指定顏色的注冊商標“
”，采用與權利人注冊商標排序相同的顏色組合的方式實際使用“
”構成商標侵權的案例?；诖?，我們也呼吁各地行政執(zhí)法機關積極實踐《商標侵權判斷標準》，發(fā)揮中國特色行政救濟程序的優(yōu)勢。
