一、案件介紹
案件背景：
被申請人南京輝瑞醫(yī)療用品有限公司申請了第19336367號“輝艾瑞HUJaIRUI”商標。申請人輝瑞產(chǎn)品有限公司在先申請注冊第1412130號“輝瑞”商標，認為上述商標的申請注冊損害其在先商標權及商號權，且被申請人的商標申請行為具有惡意，構成對其馳名商標的復制、摹仿。
案件結果：
知識產(chǎn)權局認定雙方商標構成使用在類似商品上的近似商標，且被申請人注冊本案爭議商標及其他“翁泉?！?、“養(yǎng)奉堂”等商標的行為，構成2013年《商標法》第四十四條第一款“以其他不正當手段取得注冊”所指情形。同時，爭議商標與申請人商號尚存在一定差異，并未達到相同或基本相同的程度，所以不能認定爭議商標的注冊損害其在先商號權。此外，由于申請人商標已獲法律保護的前提下，知識產(chǎn)權局對于爭議商標的注冊是否違反2013年《商標法》第十三條第三款之規(guī)定沒做評述。
簡言之，在本案中，知識產(chǎn)權局認定了雙方商標構成近似商標，并且認定被申請人存在惡意申請商標的行為。但是，知識產(chǎn)權局對申請人的馳名商標保護及商號權保護的訴求沒有給予支持。
知識產(chǎn)權局認為已經(jīng)依據(jù)商標近似的法律規(guī)定對申請人商標進行保護，因此不再對馳名商標予以評述，筆者認可這一解釋。但是對于知識產(chǎn)權局在本案中針對商號權給予的評述。筆者對此有不同看法，將在本文中將以前述案例為例，淺談關于商號權保護的考慮因素。
二、本案商號權保護的權利基礎
隨著商事主體經(jīng)營的商品或服務逐漸占據(jù)市場，商品或服務享有一定的聲譽，商號和商標聯(lián)系在了一起，對消費者而言，產(chǎn)品信譽和廠商信譽并無多大區(qū)別，兩者相互影響滲透[1]。簡言之，消費者會同時將商品服務的商標（產(chǎn)品信譽）與生產(chǎn)者（廠商信譽）作為識別商品服務的來源。
商號誤認，主要是指商號因表達內容不恰當或因與他人的商號、商標相同或近似，容易誘使社會公眾產(chǎn)生合理的想象或聯(lián)想，但結果是可能對商事主體的身份產(chǎn)生錯誤的認識，或者是對商事主體的商譽造成嚴重損害[2]。
根據(jù)《巴黎公約》第八條的規(guī)定：“廠商名稱（同本文所說的“商號”）應在本聯(lián)盟一切國家內受到保護，沒有申請或注冊的義務，也不論其是否為商標的一部分”。
本案申請人為美國企業(yè)輝瑞產(chǎn)品有限公司（PFIZER PRODUCTS INC.）。根據(jù)《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》中關于“外國企業(yè)名稱的保護”規(guī)定：“外國公司的企業(yè)名稱、字號或者其慣用音譯等，在訴爭商標申請日前已在中國境內進行商業(yè)使用、具有一定知名度且為相關公眾所知曉的，當事人可以據(jù)此主張在先企業(yè)名稱權”。比如，本案申請人的商號為“輝瑞”，是其英文商號“Pfizer”的慣用音譯。
我國《商標法》第三十二條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。根據(jù)《商標審查審理指南》的規(guī)定：“本條規(guī)定的在先權利是指在系爭商標申請注冊日之前已經(jīng)取得的，除商標權以外的其他權利，包括字號權……；將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的字號[3]相同或者基本相同的文字申請注冊為商標，容易導致中國相關公眾混淆，致使在先字號權人的利益可能受到損害的，應當認為對他人在先字號權的損害，系爭商標應當不予核準注冊或者予以宣告無效”本案申請人依據(jù)該條條款請求商號權的保護。
我國《商標法》第五十八條規(guī)定：將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。我國《反不正當競爭法》第六條規(guī)定：經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系“擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）……”。
綜上，由于商標和商號均具有識別商品服務來源的功能，所以無論是理論研究還是現(xiàn)行法律規(guī)定，都會將兩者緊密聯(lián)系起來。
在本案中，知識產(chǎn)權局認可了雙方商標的近似性，但沒有支持申請人的商號權。根據(jù)《商標審查審理指南》中的規(guī)定，商號權保護的適用要件為：
- 在系爭商標申請注冊日之前，他人已在先登記或使用其字號。
- 在系爭商標申請注冊日之前，該字號在中國相關公眾中已具有一定的知名度。
- 系爭商標的注冊和使用容易導致中國相關公眾誤認為該商標所標示的商品或者服務來自字號權人，或者與字號權人有某種特定聯(lián)系，致使在先字號權人的利益可能受到損害。
原則上系爭商標與在先字號相同或基本相同時容易產(chǎn)生混淆，但在個案中應根據(jù)在先字號的獨創(chuàng)性、知名度對系爭商標與字號是否構成基本相同進行判斷。其次，對在先字號權的保護原則上應當與字號權人實際經(jīng)營的商品或者服務相同或者類似的商品或者服務為限，但在個案中應根據(jù)在先字號的獨創(chuàng)性、知名度、以及雙方商品或者服務的關聯(lián)程度，具體確定該在先字號的保護范圍。
由此可知，影響是否能夠給予權利人商號權保護的因素眾多，比如：系爭商標與在先字號的近似程度，雙方商標指定使用的商品服務，在先字號的獨創(chuàng)性和知名度等。筆者同意上述觀點，認為在商號權保護的判定中應采取更靈活且具綜合性的判定標準。
三、結合案情淺談影響商號權保護的因素
3.1 保護商號權的標準
保護商號權的原因之一，是為了避免消費者對商品服務的來源產(chǎn)生混淆誤認，若某商標的注冊已經(jīng)使消費者造成前述誤認，那么理應對申請人的商號權進行合理保護。筆者認為，除卻“系爭商標與字號構成基本相同”的標準，可以在滿足條件時考慮采納“混淆原則”，即“系爭商標與字號的近似程度足以造成市場消費者的混淆”時，適時給予權利人字號權保護。
本案中，知識產(chǎn)權局認定系爭商標“
”與申請人的引證商標“
”是近似商標。爭議商標“”完整包含了申請人的引證商標“”，雙方商標在文字構成、呼叫等方面近似，因此構成近似商標。根據(jù)原《商標審查審理標準》及現(xiàn)行《商標審查審理指南》的規(guī)定：
商標完整地包含或者摹仿他人在先具有較高知名度或者顯著性較強的文字商標，易使相關公眾認為屬于系列商標而對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標。
比如：
商標文字或顯著識別部分文字讀音相同或者近似，且字形或者整體外觀近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標。
本案中爭議商標“”與申請人引證商標“”相比，即使中間有多余的“艾”字，由于該文字存在于“輝瑞”中間，朗讀“輝艾瑞”商標時容易將其自然帶過，且“艾”字構成單薄，因此雙方商標在文字構成和呼叫等方面也十分近似。綜上，雙方商標理應被認定為近似商標。
雖然本案申請人的商號“輝瑞”與引證商標完全相同，但是知識產(chǎn)權局認為爭議商標與申請人商號尚存在一定差異，并未達到相同或基本相同的程度。由此可見，目前在實際審查中，對商號權的保護標準確實高于商標近，且知識產(chǎn)權局在審判實踐中采納了“基本相同”的標準。
但不可忽視的是，在《商標審查審理指南》中同時寫到：“在個案中應根據(jù)在先字號的獨創(chuàng)性、知名度、以及雙方商品或者服務的關聯(lián)程度，具體確定該在先字號的保護范圍”。筆者認為，知識產(chǎn)權局在保護權利人的字號時，需要綜合考慮案件情況。
3.2 保護商號權的考慮要素
知識產(chǎn)權局在對商標注冊申請進行實質審查時，往往僅審查標識是否具有顯著性和是否違反禁用標記條款，而禁用條款也不直接涉及對企業(yè)字號的規(guī)定[4]。將與他人在先登記、使用的企業(yè)名稱中的商號相同或相似的文字注冊為商標，引起相關公眾對注冊商標權利人和企業(yè)名稱所有人的誤認，從而混淆商品或服務來源[5]。因此，申請人在發(fā)現(xiàn)存在與其商號相同或基本相同的商標存在時，可以向知識產(chǎn)權局提出不予注冊或者無效宣告申請。
字號權，也稱商號權，是個體工商戶、企業(yè)等主體將合法的文字組合進行依法登記而取得的專有使用權[6]。認定系爭商標容易與在先商號發(fā)生混淆, 可能損害在先商號權人的利益，應當滿足“商號權登記、使用日早于系爭商標的申請日”這一條件[7]。知識產(chǎn)權局在下發(fā)的本案裁定中認定“申請人提交的證據(jù)可以證明，在爭議商標申請日之前，其“輝瑞”商標在藥品類商品上已具有較高知名度”。因此，本案中關于商號權的保護需要探討的問題僅為：判定權利人的商號權是否應被保護，是該嚴格按照“系爭商標與字號構成基本相同”的標準，還是該在滿足條件時考慮采納“混淆原則”，即“系爭商標與字號的近似程度足以造成市場消費者的混淆”時，適時給予權利人字號權保護。此外，在對權利人的商號權進行保護時可以考慮哪些因素呢？
筆者明確，商標和商號具有不同屬性及功能，認定商號基本相同的標準略微嚴格與商標近似的認定具有合理性。但是，為了更好的保護權利人的商號權利且避免市場不必要的混淆，筆者支持采納“混淆標準”。另外，與商標近似認定時考慮如：在先商標的顯著性、在先商標的知名度、相關公眾的注意程度、商標申請人的主觀意圖等等[8]等要素相同，在認定商號是否基本相同時也應該考慮其他相關因素。
吳漢東教授曾稱商號即企業(yè)名稱，可以明顯幫助企業(yè)在從事工商經(jīng)營活動時與其他企業(yè)相區(qū)分[9]。申請人對爭議商標基于商號權提起無效宣告是因為認定爭議商標的注冊和使用會致使消費者與其商號相聯(lián)系，進而對商品來源的誤認。消費者會將商標與某一商號聯(lián)系，除了商標與商號本身的對比外，爭議商標指定使用的商品、同業(yè)競爭者的事實、商標申請人的名稱、申請人在先商標的知名度程度等等同樣應該是考慮因素。
在本案中，知識產(chǎn)權局評述被申請商標與申請人引證商標是完整包含的關系，但是沒有認定爭議商標對申請人的商號權造成損害。在類似的案件中，如：關于第29504829號“喜樂先正達”商標無效宣告請求裁定書中，知識產(chǎn)權局明確寫到：“爭議商標文字‘喜樂先正達’完整包含申請人商號‘先正達’，二者的呼叫和含義均為形成顯著差異，爭議商標使用在與申請人主營業(yè)務密切相關的殺蟲劑和殺寄生蟲藥外的農業(yè)化學品、肥料等商品上，易使相關公眾將其與申請人商號相關聯(lián)，進而導致對商品來源產(chǎn)生混淆誤認，損害申請人的商號權”[10]。由此可見，當雙方商標近似度足夠高時，結合爭議商標使用的商品及雙方主體從事的同行業(yè)實際考慮，知識產(chǎn)權局在審判實踐中具有支持商號權的先例。
關于雙方主體的同業(yè)經(jīng)營事實，當雙方商標主體從事的行業(yè)相同，消費者在看到近似商標時極有可能將其與申請人商號聯(lián)系起來，混淆商品來源。也就是說，對在先商號的保護可以限于一定的范圍，只有將訴爭商標與在先商號置于相同或類似的商品或服務市場范圍內，討論混淆才更有意義[11]。具體到本案，爭議商標和申請人在先商標指定使用的商品均與醫(yī)療用品密切相關，并且醫(yī)療用品是申請人的主營業(yè)務產(chǎn)品。由于企業(yè)有明確的經(jīng)營范圍，而商標也有具體的商品和服務類別，因此，只有在兩者所經(jīng)營的商品或服務的行業(yè)相同或類似時才會引起消費者的誤認[12]。據(jù)此，筆者認為，雙方商標主體的同業(yè)競爭身份也應被考慮作為保護權利人商號權的因素之一。與本案類似的前述“喜樂先正達”案件即是綜合考慮了這一因素被支持了商號權。
被申請人的名稱，也可以作為考慮“對申請人商號權進行保護”的因素之一。具體到本案，本案被申請人及爭議商標的所有人名稱為南京輝瑞醫(yī)療用品有限公司，該公司的商號與申請人的商號完全一致。近年來，國內外企業(yè)跨國合作的趨勢進一步加強，消費者在看到爭議商標與申請人引證商標高度近似且爭議商標所有人商號同樣為“輝瑞”時，極有可能將商標與申請人的商號聯(lián)系起來，認定兩個企業(yè)存在某種聯(lián)系。甚至，由于申請人及其子公司在中國的商號就是“輝瑞”，與被申請人的商號只字不差，消費者將被申請人誤認為是申請人名下的主體也可能性極大。知識產(chǎn)權局在關于第54266515號“ALIGZSDUN及圖”商標不予注冊的決定書中論述到：“雙方商標在文字構成、呼叫等方面相近，而且被異議人企業(yè)字號與異議人商標文字構成相同，易使消費者將被異議商標標識的商品與異議人聯(lián)系起來，因此，雙方商標已構成使用于類似商品上的近似商標”[13]。既然該裁定中被異議人的企業(yè)字號與異議人的在先商標相同是考慮商標近似的因素之一，而且在認定商標近似和商號保護時均要對案件事實綜合考慮，那么本案被申請人商號“輝瑞”與申請人在先商標“輝瑞”完全相同的事實，也應作為商號權保護的考慮因素之一。
最高人民法院《關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：被訴企業(yè)名稱侵犯注冊商標專用權或者構成不正當競爭的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔停止使用、規(guī)范使用等民事責任。由此說明，企業(yè)名稱雖經(jīng)登記注冊，但只要侵犯他人在先權利，法院在處理中可以判決其停止使用，即變更其企業(yè)字號。本案中，被申請人南京輝瑞醫(yī)療用品有限公司與申請人輝瑞產(chǎn)品有限公司的商號完全相同，根據(jù)《商標法》第三十五條的規(guī)定，前述行為已經(jīng)構成不正當競爭，申請人有權要求被申請人變更其企業(yè)字號。由此可見，前述規(guī)定已經(jīng)認定了被申請人構成對申請人企業(yè)字號權的侵害。
綜上，即使本案系爭商標與權利人商號并非構成基本相同，但是考慮到雙方的同業(yè)經(jīng)營事實及被申請人商號與申請人商號的同一，加之系爭商標與申請人商號高度近似。上述因素足以導致市場消費者對本案申請人及被申請人名下的商品或服務產(chǎn)生混淆誤認。據(jù)此，筆者認為可以采納文中前述的“混淆原則”，對申請人的商號權給予一定保護。
此外，關于申請人在先商號的知名度及在先商號的獨創(chuàng)性、雙方主體經(jīng)營的地域性等也理應作為考慮“對權利人的商號權進行保護”的因素，筆者在此不再贅述。
四、總結
綜上，筆者認為雖然認定“商號基本相同”可以比認定“商標近似”有更嚴格的判定標準，但是本著保護申請人權益遏制商標不當申請注冊行為，應當在商標被認定近似的基礎上綜合考慮涉及案件實際情況的其他因素，合理評估消費者對商品和服務造成混淆的可能性，對權利人的商號權給予合理保護。
[1] 張歡《商標權與商號權的權利沖突分析》[J]，中華商標，2016（6）：15
[2] 沈汪成《論我國商號權的保護》[J]，法制博覽，2019（4）：92
[3] 本文所稱字號與商號相同
[4] 周佳《商標與商號：權利沖突的法理學辨析》[J]，法制博覽，2014（12）：9
[5] 張歡《商標權與商號權的權利沖突分析》 [J]，中華商標，2016（6）：15
[6] 張肖欽 王國強《企業(yè)字號權構成商標權在先權利的條件》 [J]，中華商標，2013（12）：29
[7] 張丁萍《商標法第三十二條中對商號權及對在先使用未注冊商標的保護在網(wǎng)絡信息行業(yè)的適用》[J]，中國工商行政管理年鑒，2015（7）：611
[8] 《商標審查審理指南》：240-241
[9] 劉家琨《商號權與商標權沖突問題探討》 [J]，經(jīng)濟與法，2021（4）：65
[10] 關于第29504829號“喜樂先正達”商標無效宣告請求裁定書
[11] 夏旭《商標授權確權行政案件中對訴爭商標損害在先商號權的認定》[J]，中華商標，2016（8）：23
[12] 張肖欽 王國強《企業(yè)字號權構成商標權在先權利的條件》 [J]，中華商標，2013（12）：31
[13] 關于第54266515號“ALIGZSDUN及圖”商標不予注冊的決定書
