商標撤三案件中關(guān)于實際使用的商品與核定使用的商品之間的互保問題，目前的實踐是在核定使用的商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。這種做法的依據(jù)可能是《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（2019）第19.4條的規(guī)定“具有下列情形之一的，當事人主張維持商標注冊的，不予支持：（1）僅在核定使用范圍外的類似商品或者服務(wù)上使用訴爭商標的；…”以及《商標審查審理指南》（2021版）規(guī)定的：“注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標的,在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。商標注冊人在核定使用商品之外的類似商品上使用其注冊商標, 不能視為對其注冊商標的使用”。上述規(guī)定的初衷應(yīng)該是想對商標注冊人在核定使用商品之外的類似商品上的使用不能視為對其注冊商標的使用這一問題予以明確，否定了之前一個商品使用部分類似關(guān)系即維持全部商品以及不論使用商品本身是否是核定商品均可維持與之類似的商品注冊的做法，總體提高了商標使用的義務(wù)。
原國家工商行政管理總局法律事務(wù)處處長、原中華商標協(xié)會副秘書長臧寶清老師2015年曾在其詳解撤三制度的文章《我用故我在——撤銷三年不使用商標條款適用現(xiàn)狀評析（二）》[1] 中提到，“目前，關(guān)于商品使用范圍問題，認識和實踐都已經(jīng)統(tǒng)一：商標注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種或幾種商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。這種在商標使用權(quán)范圍內(nèi)的使用實際上被擴大保護到商標禁用權(quán)的領(lǐng)域，理由在于即使撤銷復(fù)審商標在其他未使用的類似商品上的注冊，因在一種或幾種商品上實際使用而維持注冊，其他人也無法再在同一種或類似商品上注冊相同或近似商標，這從側(cè)面反映了撤銷三年不使用制度的設(shè)立目的之一—清除特定人注冊和使用商標的障礙”。這應(yīng)該是上述北高及最新《商標審查審理指南》里規(guī)定的另一個原因所在，即撤三設(shè)置的目的之一是清除注冊障礙，如果注冊商標僅使用在某一個核定使用的商品上，即使維持了這一個核定使用的商品，撤三申請人的在后相同或近似商標也無法獲得注冊；既然對撤三申請人達成清除注冊障礙的目標所造成的影響并無二致，那么不如直接維持該商標在與該使用商品類似的全部核定商品上的注冊。
但是，上述規(guī)定或做法仍有不盡完美之處，因為實踐中還存在這樣一種情況：撤銷某個注冊商標在其他未使用的類似商品上的注冊可以幫助他人注冊相同或近似商標在與該未類似商品類似的商品上，這種情況多是基于《商品服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱“《區(qū)分表》”）中的某些商品因為跨類交叉檢索構(gòu)成類似的規(guī)定造成的。例如，如下圖所示，第29類的牛奶飲料（以奶為主）商品（以下稱“A商品”）與同一群組的酸奶商品（以下稱“B商品”）屬于類似商品；同時，第32類的礦泉水商品（以下稱“C商品”）與A商品基于交叉檢索構(gòu)成類似商品，但基于《區(qū)分表》C商品與B商品不構(gòu)成類似商品。
這種情況下，想獲得相同或近似商標在C商品上的注冊，只需要撤銷在先商標在A商品上的注冊即可。但是如果在先商標注冊人僅在B商品上使用其商標而未在A商品上使用，那么如果僅申請撤銷A商品，基于上述規(guī)定，商標注冊人可能會基于在B商品上的使用而維持A商品上的注冊。針對第9803460號第29類“雪原”注冊商標的撤三案[2] 就是一例。但這種情況下，維持還是撤銷掉本沒有使用的A商品對于撤三申請人達成清除注冊障礙的目標所造成的影響就截然不同了。
針對上述情況，筆者擬做如下思考和探討：
一、“在核定使用的商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持”的規(guī)定是否具有法律依據(jù)？
商標撤三案件確實比較復(fù)雜，需要考慮實際使用的商標、商品、使用人等是否與被撤銷商標的情況一致，以及使用時間點、使用證據(jù)的合法性、象征性使用等諸多問題，這導(dǎo)致在撤三案件中一直存在諸多不確定性及可以探討的空間。上述第9803460號第29類“雪原”注冊商標的撤三案中，原商標局、評審階段、一審及二審階段的裁定結(jié)果及說理存在諸多不一致之處也說明了這一點。
不像關(guān)于“實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別的能否維持注冊”的爭議，在先有《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第5條規(guī)定“……而并未改變商標的顯著性的，不應(yīng)導(dǎo)致注冊無效，也不應(yīng)減少對商標的保護”的規(guī)定，之后又有《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（2020版）第二十六條“實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用”予以確認。筆者發(fā)現(xiàn)，上述北高和國知局審理指南中關(guān)于“在核定使用的商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持”的規(guī)定似乎并沒有相關(guān)的法律依據(jù)。國際條約中的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《TRIPS協(xié)定》中都沒有就撤三程序中的商品事宜做出規(guī)定，國內(nèi)的《商標法》亦或《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（2020版）中也沒有關(guān)于核定商品上的使用是否可以維持與之類似商品上的注冊問題的規(guī)定。
由此可見，上述北高及國知局的兩個指南中的規(guī)定因為缺乏明確的法律依據(jù)在合法性上是存在爭議的，也不宜在裁判文書中直接援引。而且，撤三制度是商標專用權(quán)范圍內(nèi)的注冊人是否應(yīng)該繼續(xù)享有對某一被撤銷商品的專用權(quán)的問題，而如果在任一核定商品上使用都可以維持在與該商品相類似的商品上的注冊，就是將商標注冊人的商標專用權(quán)擴大保護到了商標禁用權(quán)的領(lǐng)域，這又是另一個存在爭議的問題了。
二、“在核定使用的商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持”的實踐是否具有合理性？
如前所述，這一實踐的直接原因在于即使撤銷該商標在其他未使用的類似商品上的注冊，因在有使用的類似核定商品上維持注冊，其他人也無法再在同一種或類似商品上注冊相同或近似商標。那在《區(qū)分表》中明確有不同類別（或群組）的商品之間存在交叉檢索而跨類構(gòu)成類似商品的情況下，并且已經(jīng)出現(xiàn)了前述案例中的部分撤銷29類的A商品就可以幫助他人獲得32類的類似C商品上的注冊的相反情況，自然也就不應(yīng)該再一刀切地適用提供一個核定商品上的使用證據(jù)就可以維持其在所有類似商品上的注冊的規(guī)定。否則對于撤三申請人就是不公平的。這種不公平體現(xiàn)在如下兩個方面：
1.在商標注冊申請案中，未能撤銷掉并未使用的A商品（牛奶飲料等），從而喪失了獲得在C商品（礦泉水等）上的注冊機會，甚至?xí)ζ鋵嶋H的商業(yè)計劃、商業(yè)經(jīng)營造成不利影響。
2.在商標侵權(quán)案件中，如果其在A商品上使用與被撤銷商標相同的商標，根據(jù)《商標法》（2019版）第六十七條的規(guī)定，未能撤銷掉A商品，其可能需要承擔刑事責任；但如果撤銷掉A商品，其只用承擔民事責任。
為了消除上述對撤三申請人有失公平的影響，筆者認為相關(guān)行政司法機關(guān)宜考慮上述實踐的合理性，至少能在案件審理時從為何從撤三申請人只申請撤銷A商品，而未申請撤銷與之類似的B商品的角度加以考慮并因此做出更合理的裁定。
三、僅申請撤銷A商品但行政機關(guān)卻對B商品的使用進行了審查，這是否可能超出行政權(quán)利的審查范圍？
撤三案的審理屬于依申請的行政行為。根據(jù)《商標法實施條例》（2014版）第五十六條的規(guī)定，國知局（原商評委）應(yīng)當針對商標局作出撤銷或者維持注冊商標決定和當事人申請復(fù)審時所依據(jù)的事實、理由及請求進行審理。
基于以上內(nèi)容，在撤三申請人只申請撤銷A商品，而未申請撤銷與A類似的核定商品B的情況下，行政司法機關(guān)仍一刀切地適用上述《商標審查審理指南》的規(guī)定，應(yīng)該屬于超出行政權(quán)利審查范圍的行為。這種情況下，行政司法機關(guān)就只對被撤銷商標在A商品上是否有使用進行審查，而不是把與其類似的B商品的使用情況納入考慮范圍似乎更為適宜。
四、從撤三制度清理閑置商標資源的目的考慮上述問題
撤三制度除了清除在后商標的注冊障礙外，還承擔著清理閑置商標資源的作用。尤其是在中國的商標申請量長期居高不下、商標資源日益緊張的情況下，連續(xù)三年不使用的商標被撤銷就是在清理注冊簿、讓在后的商標申請人受益。目前撤三案件審查的實踐已經(jīng)從提供一個核定商品上的使用證據(jù)即可維持全部商品上的注冊變成了提供一個核定商品上的使用證據(jù)可以維持與該商品類似的商品上的注冊，并且撤三階段國知局對使用證據(jù)的審查也越來越嚴格，這與國家目前鼓勵和保護真正投入使用的商標、打擊不以使用為目的的商標囤積搶注行為、清理閑置商標資源的趨勢具有一致性。但上述案例中的情況，如果仍基于核定商品B上的使用證據(jù)而維持在與其類似的A商品上的注冊，其實不利于清理閑置商標的政策目標。
小結(jié)：
使用是商標的靈魂，從根本上講，商標在哪個核定商品上進行了使用，就應(yīng)該維持其在哪個商品上的注冊，沒有使用的核定商品就應(yīng)該予以撤銷。當然，這可能是一種理想狀態(tài)下對商標及其使用的尊重和保護，畢竟現(xiàn)實中還存在惡意搶注現(xiàn)象及必要的防御性注冊需求等。
如果目前撤三案件中還做不到使用哪個商品就維持在哪個商品上的注冊，至少在遇到上述類似的案例情形時，筆者認為相關(guān)行政司法機關(guān)應(yīng)從公平性、合理性的角度出發(fā)，充分考慮上述兩個指南中相關(guān)規(guī)定的初衷，具體問題具體分析。同時，也期待在后續(xù)修法或者最高院再出具司法解釋時能將上述情況納入考慮并做出明確規(guī)定，以便讓訴爭案件各方的當事人更有預(yù)見性。
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注釋：
[1] 見臧寶清. 我用故我在——撤銷三年不使用商標條款適用現(xiàn)狀評析（二）
[2] 見第(2022)京行終2473號行政判決書
