一、涉“不良影響”商標(biāo)總體情況
《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定了有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)和使用。該條款屬于“禁用標(biāo)志”，即具有不良影響的商標(biāo)，除了不能獲得注冊(cè)之外，還不能進(jìn)行使用。目前，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)階段，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局針對(duì)該條款適用的情形逐漸增多，標(biāo)準(zhǔn)也愈加嚴(yán)格。相對(duì)于之前，已經(jīng)出現(xiàn)了較多的駁回案例。例如，2021年新制定的《商標(biāo)審查審理指南》，相對(duì)于2016年出臺(tái)的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，在關(guān)于商標(biāo)的不良影響方面，增加了較多的規(guī)定、案例和內(nèi)容。
近年來，在實(shí)踐中，商標(biāo)因涉及“不良影響”而被駁回的商標(biāo)越來越多。而且商標(biāo)被駁回后，權(quán)利人想要通過復(fù)審及訴訟進(jìn)行爭(zhēng)取的難度也比較大。筆者運(yùn)用大數(shù)據(jù)，對(duì)涉及“不良影響”商標(biāo)的復(fù)審及訴訟案件進(jìn)行分析。首先，關(guān)于復(fù)審案件，在商標(biāo)檢索軟件飚局檢索了2017年8月至2020年9月的涉及“不良影響”的商標(biāo)駁回復(fù)審案件，總計(jì)25259件，經(jīng)復(fù)審后獲得部分成功初審及全部成功初審的商標(biāo)共3638件，占比只有14.4%。復(fù)審失敗未獲得初審的商標(biāo)為21621件，占比高達(dá)85.6%。
此外，對(duì)涉“不良影響”商標(biāo)的訴訟案件進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，自2006年10月至2020年4月，已公開的涉及“不良影響”的商標(biāo)駁回復(fù)審訴訟案件共2604件，其中判決撤銷行政裁決或一審判決的（即經(jīng)過訴訟成功爭(zhēng)取部分或全部注冊(cè)的）為399件，占比15.7%；維持行政裁決或一審判決（即沒有成功爭(zhēng)取到注冊(cè)的）為2143件，占比84.3%。另外，在2020年，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院舉辦的涉“不良影響”條款商標(biāo)駁回復(fù)審案件審理情況通報(bào)會(huì)發(fā)布信息稱：2017至2019年該院審理涉“不良影響” 商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案件數(shù)量分別為301件、525件、580件。在該類案件中，維持被訴決定、駁回訴訟請(qǐng)求的案件比例較高，截至2020年8月底，該法院對(duì)該類案件的被訴決定維持率達(dá)到89.4%。官方發(fā)布的數(shù)據(jù)雖然與大數(shù)據(jù)分析的結(jié)果有一點(diǎn)出入，但考慮到大數(shù)據(jù)是對(duì)十幾年案件的平均統(tǒng)計(jì)，應(yīng)具有一定的參考性。
從上述數(shù)據(jù)分析情況可以看出，如果商標(biāo)因“不良影響”而被駁回，通過復(fù)審及訴訟來爭(zhēng)取注冊(cè)的難度還是比較高的。這也提醒商標(biāo)申請(qǐng)人，除了要關(guān)注商標(biāo)申請(qǐng)所涉及的其他問題外，是否會(huì)涉及“不良影響”也是需要考慮和關(guān)注的問題之一。如果商標(biāo)因具有不良影響而被駁回，則通過復(fù)審或訴訟來爭(zhēng)取注冊(cè)就變得具有難度。
二、商標(biāo)“不良影響”的定義與分類
《商標(biāo)法》所規(guī)定的“不良影響”條款，對(duì)應(yīng)的是《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)之規(guī)定，其規(guī)定：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：……（八）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。該條款在實(shí)踐中被統(tǒng)一稱為 “不良影響”條款。
我國(guó)《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)“不良影響”并沒有明確的定義和解釋，但2021年發(fā)布的《商標(biāo)審查審理指南》對(duì)不良影響進(jìn)行了具體的定義，其將該條款解釋為：“社會(huì)主義道德風(fēng)尚”，是指我國(guó)公眾共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時(shí)期內(nèi)社會(huì)上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣。富強(qiáng)、民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治、愛國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善的社會(huì)主義核心價(jià)值觀，是我國(guó)各族人民共同的思想道德基礎(chǔ)；“其他不良影響”是指除了有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚之外的情況，一般是指標(biāo)志的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素具有貶損含義，或者該標(biāo)志本身雖無貶損含義，但由該申請(qǐng)人注冊(cè)使用，易對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響?！渡虡?biāo)審查審理指南》除了對(duì)該條款進(jìn)行了定義，還列舉了一些具有“不良影響”的類型及商標(biāo)案例，比如：
- 有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚的商標(biāo)：
、
- 具有政治上不良影響的商標(biāo)：
、
- 有損國(guó)家主權(quán)、尊嚴(yán)、形象或者危害國(guó)家安全、破壞國(guó)家統(tǒng)一的：
- 有害于民族 、種族尊嚴(yán)或者感情的：
- 有害于宗教信仰 、宗教感情或者民間信仰的：
、
……
實(shí)踐中，由于商標(biāo)申請(qǐng)量巨大，涉“不良影響”的商標(biāo)類型遠(yuǎn)超《商標(biāo)審查審理指南》所列舉的，其已經(jīng)并不能涵蓋當(dāng)下常見的“不良影響”商標(biāo)情形。指南中所列出的上述案例，都是屬于比較明顯的具有不良影響性質(zhì)的商標(biāo)，然而在實(shí)踐中，相關(guān)公眾碰到的很多商標(biāo)并不是屬于非黑即白、清楚明晰的情形，而是非常具有爭(zhēng)議的案件，例如下述商標(biāo)就因?yàn)榫哂胁涣加绊懚获g回：
上述商標(biāo)，都曾經(jīng)被認(rèn)定具有“不良影響”。從含義上來說，提起“黃態(tài)”，可能部分公眾并不會(huì)想到該商標(biāo)具有“黃色動(dòng)態(tài)圖”的消極含義；提起“白富美”，部分公眾可能覺得該商標(biāo)很有意思，其幽默戲謔的意味要大于其“對(duì)女性不尊重”的消極因素。而這些案例，已經(jīng)超出了指南中規(guī)定的類型，使得相關(guān)公眾不太容易把握“不良影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及清楚如何去判斷。結(jié)合當(dāng)下實(shí)踐情況，筆者對(duì)《商標(biāo)審查審理指南》中難以涵蓋的涉“不良影響”商標(biāo)進(jìn)行了整理及不窮盡式分類：
（一）貶損類：指的是商標(biāo)本身具有不雅性質(zhì)，一般情況下，詞語(yǔ)能夠被用作貶損或侮辱他人，比如“傻大包”、“慫娃”、“拌調(diào)子”、“神經(jīng)病”等商標(biāo)。
（二）不雅類：指的是商標(biāo)能夠通過明示或暗示的方式，使得他人聯(lián)系到色情、淫穢的內(nèi)容，如“大P股”、“吃花酒”、“
”等。
（三）諧音類：指的是從字面看商標(biāo)本身并不產(chǎn)生消極含義，然而卻與一些具有不雅、格調(diào)不高的不良影響的詞語(yǔ)在字形、發(fā)音方面近似，可以推測(cè)出申請(qǐng)人有蹭熱度、傍知名度等惡意，比如“辣雞”（音同“垃圾”）、“小劉忙”（音同“流氓”）、“吒男”（音同“渣男”）等。
（四）格調(diào)不高類：指的是并不涉及色情、暴力、政治等內(nèi)容，但是內(nèi)容比較粗俗，不美觀，對(duì)公眾的食欲和追求高尚、美好的感覺造成不利影響，如“蜜蜂屎”、 “便便老師”、“酒它媽”等。
（五）可能對(duì)某些群體具有消極影響的：對(duì)某些群體，如男性，具有消極的影響，如“油膩大叔”、“直男臻品坊”。
（六）失意類詞語(yǔ)：指的是某些容易對(duì)相關(guān)公眾的心理造成負(fù)面消極影響的詞語(yǔ)，如“失望”、“絕望”等商標(biāo)，均因涉及不良影響而被駁回。
（七）包含部分消極字、詞的商標(biāo)，比如“狗”字：如今“狗”被指代一個(gè)群體，如單身狗、程序狗、加班狗等。若商標(biāo)中包含“狗”字，官方會(huì)認(rèn)定有“極度蔑視或形容人之失意等含義”，因而難以獲得注冊(cè)，比如相關(guān)的“訂單狗”、“鐘點(diǎn)狗”、“下單狗”等均因不良影響而被駁回。此外，其他的詞語(yǔ)還有 “鴨”“雞”“兵”“鬼”等，如果商標(biāo)包含這些詞語(yǔ)，在一些情況下也有可能會(huì)因具有不良影響而被駁回，實(shí)踐中已經(jīng)存在不少的案例。
三、涉“不良影響” 商標(biāo)相關(guān)訴訟案件
涉“不良影響”的商標(biāo)被駁回后，有些權(quán)利人會(huì)提起訴訟嘗試爭(zhēng)取注冊(cè)，當(dāng)然也有當(dāng)事人將該條款作為武器去主動(dòng)針對(duì)他人商標(biāo)提起異議、無效宣告等措施。前面梳理了一些注冊(cè)申請(qǐng)階段被駁回的該類商標(biāo)，實(shí)踐中法院對(duì)于不良影響的認(rèn)定和看法又如何呢。本部分挑選了四件典型的案件，看法院在具體案件中是如何認(rèn)定不良影響的。
（一）“吃貨”商標(biāo)案
目前，有許多企業(yè)申請(qǐng)了包含“吃貨”的商標(biāo)，例如“吃貨鋪”、“淘寶吃貨”、“美團(tuán)吃貨”、“吃貨星球”等商標(biāo)，但根據(jù)檢索的情況發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)的商標(biāo)難以獲得注冊(cè)。筆者在飚局梳理了自2017年6月至2020年4月件已公開的含 “吃貨”字樣的商標(biāo)復(fù)審決定書，發(fā)現(xiàn)總共有141件此類商標(biāo)，其中成功獲得注冊(cè)的為4件，占比2.84%；未獲得注冊(cè)的有137件，占比97.16%。
從上述可以看出，包含“吃貨”的商標(biāo)駁回復(fù)審失敗率還是非常高的，已經(jīng)超過90%。那么為何一枚普通的包含“吃貨”字樣的商標(biāo)這么難獲得注冊(cè)呢？其關(guān)鍵問題在于該詞語(yǔ)本身所具有的含義：百度百科對(duì)“吃貨”定義為：多指喜歡吃各種美食的人，并對(duì)美食有一種獨(dú)特的向往、追求，有品位的美食愛好者、美食客、美食家?？梢钥闯觯涠x的語(yǔ)義色彩比較中性，有時(shí)甚至帶有褒義，但不能絕對(duì)排除該詞語(yǔ)仍然具有指代“好吃懶做的人”含義。此外，如果單獨(dú)從“貨”字來看，在傳統(tǒng)中其有替代人的稱呼作用，但一般為對(duì)人的貶稱，如：蠢貨、二貨，此時(shí)就具有諷刺、蔑稱的意味。因此，“吃貨”商標(biāo)雖然在許多場(chǎng)合下可以用作詼諧、幽默的一種含義，但是仍然不能改變其具有的一定消極與諷刺意味的一面。
在有關(guān)含“吃貨”字樣商標(biāo)的訴訟案件方面，本次梳理了4件包含“吃貨”詞語(yǔ)的商標(biāo)訴訟案件。根據(jù)案件審理過程的不同，可以分為兩類：一種是一審法院（北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院）和二審法院（北京市高級(jí)人民法院）均認(rèn)定商標(biāo)具有不良影響的，另一種是一審法院認(rèn)定不具有不良影響但二審法院改判的案件。
其中，一審及二審法院均認(rèn)定具有不良影響的案件情形如下：
一審法院認(rèn)定不具有不良影響但二審法院改判的案件情形如下：
從上述可以看出，雖然在部分案件中，一審法院曾經(jīng)認(rèn)定含“吃貨”字樣的商標(biāo)沒有不良影響，但最終所有案件的二審法院均統(tǒng)一了尺度與立場(chǎng)，即認(rèn)定含“吃貨”字樣的商標(biāo)具有不良影響，不能獲得注冊(cè)。從前述對(duì)“吃貨”商標(biāo)在駁回復(fù)審階段的情況以及結(jié)合訴訟案件來看，可以初步總結(jié)出關(guān)于含“吃貨”字樣商標(biāo)的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：
第一，確實(shí)存在一些包含“吃貨”詞語(yǔ)的商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)，包括最近的2020和2021年。但是不能產(chǎn)生“幸存者偏差”的心理，直接得出此類商標(biāo)容易得到注冊(cè)的結(jié)論，從目前檢索的實(shí)際情況來看，此類商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的駁回風(fēng)險(xiǎn)是比較高的。
第二，此類商標(biāo)一旦被駁回，通過復(fù)審爭(zhēng)取注冊(cè)的成功幾率很低，大數(shù)據(jù)顯示不超過10%。
第三，該類商標(biāo)如果復(fù)審失敗后提起訴訟，即使在一審階段能夠獲得有利結(jié)果，但根據(jù)目前二審法院均認(rèn)定具有不良影響的大環(huán)境下，二審被改判的可能性仍比較高。
因此，對(duì)于含“吃貨”字樣的商標(biāo)，所總結(jié)的一條經(jīng)驗(yàn)就是：如果申請(qǐng)注冊(cè)該類型商標(biāo)，在注冊(cè)申請(qǐng)階段，不能完全排除絕對(duì)駁回的情況，但直接通過初審的幾率并不高。如果被駁回，想要通過復(fù)審或訴訟來爭(zhēng)取商標(biāo)的注冊(cè)，難度就變得特別大。
（二）“金融八卦女”商標(biāo)案
“金融八卦女”商標(biāo)由九一金融信息服務(wù)（北京）有限公司于2015年9月16日提出申請(qǐng)，指定使用在第9、35、36、38、41、42、45類商品或服務(wù)上。該商標(biāo)因具有不良影響而被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局予以駁回。其申請(qǐng)人不服，針對(duì)這些商標(biāo)先后提起了一審、二審和再審。
該商標(biāo)的主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于商標(biāo)中的“八卦”是否具有消極含義?！鞍素浴币辉~的特殊之處在于其具有兩種含義，一種含義是起源于“周易”，是中國(guó)古老文化的概念，此時(shí)其性質(zhì)是中性詞。另一種則表達(dá)了到處說是非、饒舌，到處挖掘他人的隱私等含義，就會(huì)具有消極含義。
關(guān)于該商標(biāo)是否具有不良影響，首先，商評(píng)委認(rèn)為“金融八卦女”文字格調(diào)不高，作為商標(biāo)用在指定使用的商品或服務(wù)上易產(chǎn)生不良影響，不宜作為商標(biāo)使用。其申請(qǐng)人提起訴訟后，一審法院認(rèn)為：訴爭(zhēng)商標(biāo)為文字“金融八卦女”，其中“八卦”一詞具有多重含義。第一種含義是指我國(guó)古代占卜的八種符號(hào)，第二種含義是獲取非正式的小道消息或新聞。第一種含義的理解基于傳統(tǒng)文化，并不存在有害社會(huì)主義道德風(fēng)尚的不良影響。針對(duì)第二種含義，本院認(rèn)為，從非正式渠道獲取即時(shí)財(cái)經(jīng)信息是金融領(lǐng)域較為普遍存在的一種競(jìng)爭(zhēng)性行為，相關(guān)公眾對(duì)“金融八卦女”整體含義的理解是“具有多渠道獲取金融信息能力的職業(yè)女性”，其含義并不存在格調(diào)不高的情形，是一種獲取信息競(jìng)爭(zhēng)力的暗示性描述。
然而，二審法院則認(rèn)為：訴爭(zhēng)商標(biāo)由純文字“金融八卦女”構(gòu)成，按照我國(guó)公眾的普遍認(rèn)知水平和能力，以及該標(biāo)志各部分詞語(yǔ)的組成形式和語(yǔ)境，其中“金融”系指貨幣流通和信用活動(dòng)以及與之相聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的總稱；“八卦”不僅具有我國(guó)古代占卜的八種符號(hào)的含義，還具有指代“流言蜚語(yǔ)”、“閑言碎語(yǔ)”或從非正式渠道獲取各類消息的含義；“女”為指向特定性別或人群。由此，整體考慮訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志各部分組成的含義，在該語(yǔ)境下，我國(guó)公眾更易將訴爭(zhēng)商標(biāo)理解為通過“流言蜚語(yǔ)”、“閑言碎語(yǔ)”或非正式渠道等方式散播各類金融消息的女性，整體上格調(diào)不高，對(duì)我國(guó)社會(huì)主流文化價(jià)值會(huì)產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，被訴決定關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)構(gòu)成不良影響的認(rèn)定并無不當(dāng)。
最后，再審法院最高人民法院認(rèn)為：本案訴爭(zhēng)商標(biāo)由純文字“金融八卦女”構(gòu)成，整體考慮訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志各部分組成的含義，結(jié)合訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)類別，我國(guó)公眾更易將訴爭(zhēng)商標(biāo)理解為通過“流言蜚語(yǔ)”、“閑言碎語(yǔ)”或非正式渠道等方式散播各類金融消息的女性，二審判決關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)整體上格調(diào)不高，對(duì)我國(guó)社會(huì)主流文化價(jià)值會(huì)產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，構(gòu)成不良影響的認(rèn)定并無不當(dāng)。
本案的特殊性在于“八卦”的含義有兩種，一種為傳統(tǒng)的文化要素概念，此時(shí)為中性詞。另一種則表示流言蜚語(yǔ)，具有消極含義。通過相關(guān)判決可以看出，一審法院認(rèn)為“金融八卦女”商標(biāo)沒有不良影響的原因在于其認(rèn)為“八卦”表達(dá)的是從多渠道獲取信息的含義，不具有消極意味。然而，二審及再審法院均認(rèn)定該詞具有不良影響。筆者檢索了包含“八卦”字樣的商標(biāo)，發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象，即：如果含該詞語(yǔ)的商標(biāo)，在整體含義上偏向表達(dá)周易中的八卦時(shí)，傾向于表達(dá)中性詞匯時(shí)，此時(shí)商標(biāo)獲得注冊(cè)的可能性就比較高，這從檢索到的較多包含“八卦”的商標(biāo)得以核準(zhǔn)注冊(cè)的事實(shí)中可以佐證，如 八卦虎”、 “中宮八卦格”、 “形意八卦”、 “伏羲八卦”、 “八卦九谷”、 “八卦橋”等。但如果商標(biāo)整體含義傾向于表達(dá)“流言蜚語(yǔ)”性質(zhì)，則通過幾率較低。此種類型一般表現(xiàn)為以下幾種情形：一種是將“八卦”詞語(yǔ)與女性類人物搭配，使得商標(biāo)整體含義趨向貶義，如“八卦壹姐”、“早媽說八卦”、“數(shù)據(jù)八卦姐”、“八卦女皇”等商標(biāo)；另一種是整體含義容易使得公眾理解為消極含義，如“關(guān)愛八卦成長(zhǎng)”、“小道八卦”、“八卦工作室”、“宇宙八卦中心”、“不八卦也明星”、“八卦日?qǐng)?bào)”等。那么，回歸到“金融八卦女”商標(biāo)案件，如果去掉“女”字，商標(biāo)“金融八卦”可能偏重“流言蜚語(yǔ)”性質(zhì)的特點(diǎn)就會(huì)弱一些，那么在訴訟中論述商標(biāo)不具有消極含義從而爭(zhēng)取注冊(cè)的可能性是否會(huì)有一定提高呢？
（三）“熟女”商標(biāo)案
“熟女”一詞，來源于日本，在百度百科被解釋為泛指30歲-50歲的成熟女人。2015年12月18日，解決之道（北京）網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在第41類“電影劇本編寫；錄像帶錄制；演出；戲劇制作；電影放映”等服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)了“熟女”商標(biāo)。隨后該商標(biāo)因具有不良影響而被駁回，申請(qǐng)人不服，先后提起了復(fù)審及訴訟，其在訴訟中主張：“熟女”可以解釋為擁有豐富的人生閱歷、知性優(yōu)雅、有內(nèi)涵的成熟女性，未違反公序良俗，不會(huì)產(chǎn)生不良影響，并提交了“熟女”的百度百科、《熟女養(yǎng)成日志》封面及版權(quán)頁(yè)等證據(jù)。一審法院審理后認(rèn)為“熟女”有性成熟、風(fēng)情萬種的女人等含義，文字格調(diào)不高，含有貶義，用在指定服務(wù)上有違公序良俗，易產(chǎn)生不良影響。申請(qǐng)人不服繼續(xù)提起上訴，并補(bǔ)充提交了《熟女單身日記》、《熟女租房日志》封面及版權(quán)頁(yè)等證據(jù)。
二審法院北京市高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：人民法院在審查判斷商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否具有“其他不良影響”的情形時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)以涉案商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)，但是若申請(qǐng)時(shí)不屬于上述情形，但在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)涉案商標(biāo)已經(jīng)具有“其他不良影響”的，考慮到為避免對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，故仍可以認(rèn)定涉案商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)所規(guī)定情形。關(guān)于對(duì)涉案商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素含義的理解，應(yīng)當(dāng)以我國(guó)公眾一般認(rèn)知為基準(zhǔn)，即以辭典、工具書等公開出版物或者其他能夠?yàn)楣姀V泛接觸的信息載體等所確定的內(nèi)容為準(zhǔn)，避免根據(jù)場(chǎng)合、語(yǔ)境等外部性因素，或者通過演繹、聯(lián)想等方式，將非一般含義負(fù)載于涉案商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素之上，進(jìn)而不當(dāng)限縮了屬于商業(yè)經(jīng)營(yíng)中自由表達(dá)的創(chuàng)造空間，并且亦不利于對(duì)我國(guó)社會(huì)主義道德文化的積極、正向指引。同時(shí)，若對(duì)于商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素本身的含義并非基于生活常識(shí)而形成的普遍性認(rèn)知時(shí)，應(yīng)當(dāng)由主張含有“不良影響”含義的當(dāng)事人予以舉證證明或者充分說明。本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)為漢字“熟女”，但是根據(jù)解決之道公司在訴訟階段所提交的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)打印件、圖書資料、其他商標(biāo)注冊(cè)信息等證據(jù)，可以證明我國(guó)公眾對(duì)“熟女”的含義并未形成普遍認(rèn)知，在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)并未就其對(duì)“熟女”解釋為“性成熟、風(fēng)情萬種的女人”等含義予以進(jìn)一步舉證證明或者充分說明的情況下，被訴決定相關(guān)認(rèn)定缺乏依據(jù)，故在案證據(jù)尚不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)由漢字“熟女”構(gòu)成可能會(huì)對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序會(huì)產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，
對(duì)二審法院的判決邏輯進(jìn)行梳理，可以發(fā)現(xiàn)其認(rèn)為判斷商標(biāo)是否具有不良影響，需要滿足兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，即以商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)或核準(zhǔn)時(shí)為準(zhǔn)。其二是以我國(guó)公眾一般認(rèn)知為基準(zhǔn)，即以辭典、工具書等公開出版物或者其他能夠?yàn)楣姀V泛接觸的信息載體確定的內(nèi)容為準(zhǔn)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意避免主觀判斷，即根據(jù)場(chǎng)合、語(yǔ)境等外部性因素，或者通過演繹、聯(lián)想等方式，將非一般含義負(fù)載于涉案商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素之上。同時(shí)，對(duì)于主張具有不良影響的一方來說（一般為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局），應(yīng)當(dāng)對(duì)商標(biāo)構(gòu)成不良影響進(jìn)行舉證證明和充分說明。從“熟女”商標(biāo)案中可以看出，二審法院并沒有直接認(rèn)為“熟女”商標(biāo)沒有消極含義，只是認(rèn)為原告提交的證據(jù)能夠證明該商標(biāo)含義并非公眾的一般認(rèn)知，含義沒有被詞典、工具書等確定。在這種情況下，如果被告認(rèn)為該商標(biāo)具有不良影響，不能僅依靠主觀上的判斷，應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)證明。那么，在其沒有提供證明或充分說明的情況下，法院只能認(rèn)定商標(biāo)不具有不良影響，最終“疑罪從無”，使得商標(biāo)獲得了注冊(cè)。
（四）“MLGB”商標(biāo)案
關(guān)于“不良影響”商標(biāo)案件，不得不提的就是“MLGB”案，該案在審理過程中及審結(jié)后備受社會(huì)關(guān)注。該案所涉及的時(shí)間節(jié)點(diǎn)與大致案情如下：
2010年12月，上海俊客貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱上?？】停┰诘?5類服裝等商品上申請(qǐng)第8954893 “
”商標(biāo)，于2011年12月核準(zhǔn)注冊(cè)。
2015年10月，第三人姚某針對(duì)該商標(biāo)提起無效宣告申請(qǐng)，主要理由是該商標(biāo)容易讓人想到不文明用語(yǔ)，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚，具有不良影響，并提交了相關(guān)網(wǎng)頁(yè)文件等證據(jù)予以證明。
2016年11月，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理后認(rèn)定“MLGB”商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)等社交平臺(tái)上廣泛使用，含義消極、格調(diào)不高，用作商標(biāo)有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚，易產(chǎn)生不良影響，予以宣告無效。上?？】凸静环虮本┲R(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。
2017年11月，一審法院認(rèn)為該商標(biāo)對(duì)青少年群體而言含義低俗，維持注冊(cè)更容易產(chǎn)生將低俗另類當(dāng)做追求時(shí)尚的不良引導(dǎo)，這種不良引導(dǎo)直接影響的是青少年群體，危害后果必將及于整個(gè)社會(huì)的道德風(fēng)尚，最終判決駁回了上?？】偷脑V訟請(qǐng)求。上海俊客不服一審判決，向北京高院提起了上訴。
2019年2月，北京高院認(rèn)為“MLGB”雖然并非固定的外文詞匯，但是結(jié)合相關(guān)網(wǎng)頁(yè)截圖，以及考慮到我國(guó)網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量規(guī)模之大、網(wǎng)絡(luò)與社會(huì)公眾生活密切相關(guān)等因素，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下已經(jīng)存在特定群體對(duì)“MLGB”指代為具有不良影響含義的情形下，為了積極凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、引導(dǎo)青年一代樹立積極向上的主流文化和價(jià)值觀，制止以擦邊球方式迎合“三俗”行為，發(fā)揮司法對(duì)主流文化意識(shí)傳承和價(jià)值觀引導(dǎo)的職責(zé)作用，應(yīng)認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)本身存在含義消極、格調(diào)不高的情形。同時(shí)，考慮到雖然上海俊客公司在申請(qǐng)爭(zhēng)議商標(biāo)的同時(shí)，還申請(qǐng)了“caonima”等商標(biāo)，故其以媚俗的方式迎合不良文化傾向的意圖比較明顯。最終認(rèn)定該商標(biāo)具有不良影響，判決駁回上訴，維持原判。
該案件曾在相關(guān)公眾中引起了關(guān)注，產(chǎn)生了一定影響，該案也被評(píng)為“2019年度北京市法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案例”。該案件的特殊之處在于以下幾個(gè)方面：
第一，本案是一起涉及第三人的無效宣告案件，相對(duì)于駁回復(fù)審案件，其涉及的當(dāng)事人數(shù)量較多，爭(zhēng)議性和對(duì)抗性也較大。
第二，該商標(biāo)從申請(qǐng)時(shí)的2011年到被提起無效宣告申請(qǐng)的2015年，正值中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的階段。網(wǎng)民數(shù)量和該詞語(yǔ)使用情形的增多，都會(huì)對(duì)最終的不良影響認(rèn)定產(chǎn)生一定影響。
第三，本案最特殊之處在于一審時(shí)，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院合議庭對(duì)該商標(biāo)是否具有不良影響產(chǎn)生過不同意見。少數(shù)意見認(rèn)為，“MLGB”作為網(wǎng)絡(luò)流行語(yǔ)，用“MLGB”指代“媽了個(gè)逼”的現(xiàn)象，形成的時(shí)間不長(zhǎng)，局限在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，主要是年輕人群，在日常生活中并不常見，尚不能構(gòu)成其固定含義。社會(huì)道德風(fēng)尚取決于大多數(shù)人的認(rèn)知，不能因?yàn)橛腥藢ⅰ癕LGB”指代“不文明用語(yǔ)，就認(rèn)為兩者建立了固定聯(lián)系。漢語(yǔ)中并沒有以漢語(yǔ)拼音首字母理解英文組合含義的習(xí)慣，用“MLGB”進(jìn)行指代是由于不正當(dāng)?shù)穆?lián)想產(chǎn)生了危害社會(huì)道德風(fēng)尚的含義，不能認(rèn)為該標(biāo)志本身就具有了危害道德風(fēng)尚的含義，否則會(huì)不適當(dāng)?shù)南拗普Z(yǔ)言文字或者拼音字母的使用。而多數(shù)意見認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)表明“MLGB”最早出現(xiàn)即是用來指代不文明詞匯，在爭(zhēng)議商標(biāo)核準(zhǔn)使用日之前這種用法已經(jīng)存在，并在一定的群體范圍特別是部分年青的網(wǎng)絡(luò)用戶中使用并具有一定的影響。在爭(zhēng)議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)后，這種指代使用和認(rèn)知的范圍隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展逐漸擴(kuò)展，甚至擴(kuò)大出現(xiàn)在日常生活中。上?？】凸倦m然主張其使用的“MLGB”標(biāo)志是‘My life is getting better’的縮寫，但并無證據(jù)表明這種縮寫方式是英文中常見的表達(dá)……從商品使用的群體定位看，爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)即具有迎合低級(jí)趣味和叛逆心理的意圖?！F(xiàn)有證據(jù)表明，在青少年群體網(wǎng)絡(luò)社交中，以“MLGB”指代“媽了個(gè)逼”比較普遍……訴爭(zhēng)商標(biāo)對(duì)青少年群體而言含義低俗，維持注冊(cè)，更容易產(chǎn)生將低俗另類當(dāng)做追求時(shí)尚的不良引導(dǎo)，這種不良引導(dǎo)直接影響的是青少年群體，危害后果必將及于整個(gè)社會(huì)的道德風(fēng)尚。最終，合議庭實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則，認(rèn)定“MLGB”商標(biāo)具有不良影響。
“MLGB”商標(biāo)案的一審法院將不同意見寫進(jìn)了判決書，這在許多涉及“不良影響”商標(biāo)案件中是不多見的，由此可見，在認(rèn)定商標(biāo)是否具有“不良影響”時(shí)，爭(zhēng)議不僅發(fā)生在當(dāng)事人、其他相關(guān)公眾之間，也存在于裁判者當(dāng)中。
四、社會(huì)環(huán)境變化導(dǎo)致詞語(yǔ)性質(zhì)發(fā)生改變的境況
判斷商標(biāo)是否具有不良影響，主要是看商標(biāo)的含義是否具有消極意味，而商標(biāo)的含義是會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷變化的。有些詞語(yǔ)雖然之前屬于褒義詞或者中性詞，但是隨著社會(huì)的發(fā)展和環(huán)境的改變，其含義可能會(huì)發(fā)生變化，從而具有一定的消極含義。此時(shí)若申請(qǐng)注冊(cè)此類商標(biāo)，會(huì)因?yàn)楫?dāng)下具有消極含義的原因而被認(rèn)定具有不良影響。這種情形對(duì)應(yīng)的是“小姐”這個(gè)詞，其性質(zhì)原本為褒義，是對(duì)未婚女性的尊稱，在改革開放后的20世紀(jì)八九十年代中被廣泛應(yīng)用，現(xiàn)在仍然存在的諸如“香港小姐”、“世界小姐”、“環(huán)球小姐”等也都是對(duì)該詞語(yǔ)的褒義性使用。
然而，隨著時(shí)代的發(fā)展，不知何時(shí)，“小姐”詞語(yǔ)的含義產(chǎn)生了變化，開始指代一些特殊群體，導(dǎo)致該詞語(yǔ)的地位變得尷尬。這產(chǎn)生的結(jié)果是：包含該詞語(yǔ)的一些商標(biāo)不能獲得注冊(cè)，例如第35類的“小姐管家”、第41類的“狩獵小姐”商標(biāo)就被認(rèn)定具有不良影響而被駁回。因此，一個(gè)詞語(yǔ)的含義并不是一成不變的，其會(huì)隨著時(shí)代、社會(huì)環(huán)境的發(fā)展而變化，即使之前所表達(dá)的是一種中性甚至積極的含義，但也可能會(huì)逐漸變化成具有其他消極含義。所以，在判斷商標(biāo)是否具有消極含義時(shí)，需要結(jié)合當(dāng)下的社會(huì)客觀環(huán)境予以判斷，而不僅拘泥于商標(biāo)本身曾經(jīng)具有的含義性質(zhì)。
五、商標(biāo)是否具有“不良影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)初探
當(dāng)面對(duì)一個(gè)商標(biāo)時(shí)，相關(guān)公眾如何去初步判斷這個(gè)商標(biāo)是否具有不良影響，從而評(píng)估其駁回風(fēng)險(xiǎn)以及注冊(cè)成功幾率呢？當(dāng)然，有些類型的商標(biāo)，比較容易判斷出其具有不良影響的因素，比如明顯有損政治、道德風(fēng)尚、種族、宗教的，如“拉登”、“非典”等，這在《商標(biāo)審查審理指南》中都有規(guī)定。但實(shí)踐中遇到的許多商標(biāo)，其含義是模棱兩可的，已經(jīng)超出指南中的分類而難以判斷。比如有些詞語(yǔ)本身大部分或常用情形為中性甚至是褒義，但是偶爾可以用作貶義的；又比如有的詞語(yǔ)是隨著時(shí)代的發(fā)展，從原來的褒義性質(zhì)變成了稍微具有了貶義的性質(zhì)。對(duì)于這些具有爭(zhēng)議性質(zhì)的詞語(yǔ)是否具有不良影響，可以考慮遵循如下兩個(gè)原則來進(jìn)行初步判斷：
第一個(gè)原則是，應(yīng)當(dāng)具備“完美道德”的心理，避免產(chǎn)生“同情”思想。目前，只有完全不具有任何消極含義的詞語(yǔ)，才不會(huì)被認(rèn)定具有不良影響。但有時(shí)候相關(guān)公眾雖然知道有些詞語(yǔ)具有一點(diǎn)消極的意味，但是基于該詞語(yǔ)大多數(shù)情況下表達(dá)的是積極的含義，會(huì)覺得該詞語(yǔ)申請(qǐng)商標(biāo)被駁回會(huì)有點(diǎn)可惜，從而產(chǎn)生“同情”的思想，認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)的話應(yīng)大概率會(huì)獲得注冊(cè)。例如有些公眾會(huì)認(rèn)為“吃貨”詞語(yǔ)現(xiàn)在多數(shù)情況下表達(dá)著詼諧幽默含義，為年輕人所常用，雖然有點(diǎn)消極的含義，但作為商標(biāo)注冊(cè)被駁回就會(huì)很可惜。此時(shí)，即使他們可能已經(jīng)意識(shí)到該詞語(yǔ)在一些情況下，也有可能表達(dá)著消極的含義，但是基于“同情”心理，就會(huì)認(rèn)為可以獲得注冊(cè)。那么，這就會(huì)與檢索到的含“吃貨”字樣的商標(biāo)大多被駁回，且很難通過復(fù)審及訴訟爭(zhēng)取注冊(cè)的事實(shí)相違背。因此，在判斷某詞語(yǔ)是否會(huì)具有不良影響因素時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅(jiān)持“完美道德”的思想：只要商標(biāo)具有任何一點(diǎn)消極含義，就很有可能被認(rèn)定具有不良影響而難以獲得注冊(cè)。此外需要注意的是，商標(biāo)是否具有消極含義，體現(xiàn)的是“是”與“否”的問題，而不是“多”與“少”的問題。
第二個(gè)原則，不能產(chǎn)生“幸存者偏差”的心理。一些公眾在判斷詞語(yǔ)是否具有不良影響時(shí)，有會(huì)去檢索類似商標(biāo)的注冊(cè)情況，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有注冊(cè)成功的案例時(shí)，就會(huì)想當(dāng)然認(rèn)為該類型的商標(biāo)都能獲得注冊(cè)。然而實(shí)際上，他們可能忽略了有許多商標(biāo)已經(jīng)被駁回的情況。例如，在檢索含“吃貨”字樣的商標(biāo)時(shí)，能發(fā)現(xiàn)有些商標(biāo)已經(jīng)得到注冊(cè)，此時(shí)若直接得出該類商標(biāo)很容易獲得注冊(cè)的結(jié)論是比較倉(cāng)促的，因?yàn)榇蟛糠稚虡?biāo)實(shí)際上已經(jīng)被駁回了，這就會(huì)產(chǎn)生“幸存者偏差”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。
在判斷商標(biāo)是否具有不良影響方面，還應(yīng)注意以下幾種類型的詞語(yǔ)難以獲得注冊(cè)：一是曾經(jīng)具有消極含義，但現(xiàn)在一般屬于中性意義的，如“少爺”等詞語(yǔ)。二是詞語(yǔ)的含義之前是積極的，但現(xiàn)在含義有時(shí)是消極的：典型的是因時(shí)代的發(fā)展導(dǎo)致詞語(yǔ)含義發(fā)生變化的，例如“小姐”等。三是詞語(yǔ)大多數(shù)情況下具有中性或積極含義，但仍然會(huì)具有一點(diǎn)消極的含義，比如“吃貨”詞語(yǔ)。
綜上，在判斷商標(biāo)是否具有不良影響時(shí)，如果某商標(biāo)通過上述兩個(gè)原則發(fā)現(xiàn)并沒有消極含義，同時(shí)也不屬于前述三種情形的，那么就可以認(rèn)為該商標(biāo)被認(rèn)定不良影響的風(fēng)險(xiǎn)就比較低。
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