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實(shí)務(wù)中，我們經(jīng)常會(huì)被問(wèn)到我應(yīng)該申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)字體還是藝術(shù)字體的商標(biāo)？我應(yīng)該申請(qǐng)黑白商標(biāo)還是彩色商標(biāo)？或者更籠統(tǒng)地說(shuō)，我應(yīng)該申請(qǐng)單一的商標(biāo)還是組合商標(biāo)？?jī)烧叩淖?cè)難度和對(duì)抗范圍是否不同？何時(shí)應(yīng)該進(jìn)行要部比對(duì)？何時(shí)應(yīng)該進(jìn)行整體比對(duì)？

理論上講，商標(biāo)法第8條規(guī)定，“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)”。這就說(shuō)明，申請(qǐng)各種商標(biāo)都是可能的，但具體問(wèn)題還需要具體分析。

為了敘述方便，根據(jù)商標(biāo)構(gòu)成元素的多少，我們可以將商標(biāo)分成兩大類，單一商標(biāo)和組合商標(biāo)：例如，簡(jiǎn)單的文字、人名、數(shù)字的標(biāo)準(zhǔn)字體黑白詞匯如同仁堂、李寧和1573算單一商標(biāo)，單純的黑白圖案如蘋果、鱷魚是單一商標(biāo)，單純的顏色組合如金霸王黑銅雙色組合或可口可樂(lè)瓶三維標(biāo)志、QQ滴滴聲音也是單一商標(biāo)；幾個(gè)詞匯組成的詞組，藝術(shù)體的文字、彩色的字體或圖案，文字及圖案的組合、附帶文字或圖案的顏色或三維標(biāo)志等等，則是組合商標(biāo)。二者在注冊(cè)和保護(hù)時(shí)各有千秋，不能一概而論。

注冊(cè)決定保護(hù)。單一商標(biāo)是否可以注冊(cè)，衡量的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)比較單純，以顯著性為例，只需要看該商標(biāo)是否能夠與商品保持足夠的距離，如果是通用詞匯或圖案或者敘述性詞匯乃至單純的商品形狀或顏色組合，一般都被認(rèn)為不具有顯著特征。而組合商標(biāo)由于包含了不只一個(gè)元素，其顯著性的判斷就需要整體進(jìn)行，也就是說(shuō)，即使個(gè)別元素例如詞匯或圖案或顏色或形狀缺乏顯著性，整體結(jié)合以后仍可能起到識(shí)別作用，也就仍然可以獲得注冊(cè)。

這樣說(shuō)來(lái)，就顯著性的認(rèn)定而言，組合商標(biāo)顯得比單一商標(biāo)更容易獲得注冊(cè)。但到了保護(hù)的時(shí)候，組合商標(biāo)的近似判斷往往需要整體比對(duì)，個(gè)別要素的同異，并不一定代表兩個(gè)商標(biāo)整體的同異。另外，他人如果只是使用了組合商標(biāo)的某個(gè)通用或敘述性乃至功能性元素，根據(jù)商標(biāo)法第59條第一、二款的規(guī)定，就仍然可以主張正當(dāng)使用來(lái)抗辯。例如“大眾汽車（Volkswagen）”和“雀巢咖啡（Nescafe）”就不能對(duì)抗他人正當(dāng)使用“汽車（wagen）”和“咖啡（café）”的詞匯（參見(jiàn)書中第71-2頁(yè)）。

相比之下，單一商標(biāo)的近似比對(duì)就會(huì)容易許多，即使侵權(quán)嫌疑人使用了組合其他元素的商標(biāo)，只要該組合商標(biāo)完整地包含了在先的單一商標(biāo)且并未形成一個(gè)新的不可分割的整體（whole indivisible），就仍有可能根據(jù)要部或特征比對(duì)認(rèn)定兩者近似。歐盟在審理Thomson Life案時(shí)，非常明確地指出，即使Thomson相對(duì)于在先商標(biāo)Life更加顯著，甚至整體外觀上也因?yàn)槎喑鯰homson一詞有較大區(qū)別，但由于Thomson與Life并未形成一個(gè)新的整體，life仍然保持了“獨(dú)立識(shí)別作用”（independent distinctive role）就應(yīng)該判決構(gòu)成商標(biāo)近似和侵權(quán)。這個(gè)時(shí)候，我們也可以說(shuō)“少即是多”，或者說(shuō)，注冊(cè)的商標(biāo)越單一，對(duì)抗保護(hù)的范圍就越大（參見(jiàn)書中第180-4頁(yè)）。

那是不是說(shuō)，我們?nèi)魏吻闆r下都應(yīng)該盡量避免注冊(cè)組合商標(biāo)呢？也不能這么說(shuō)。因?yàn)橐粍t如前所述，如果單一商標(biāo)注冊(cè)有困難的時(shí)候，注冊(cè)組合商標(biāo)也許就是唯一選擇；二則即使我們可以注冊(cè)單一商標(biāo)，當(dāng)我們注冊(cè)一個(gè)包含了單一商標(biāo)的組合商標(biāo)后，在對(duì)抗他人的組合使用時(shí)同樣具有現(xiàn)實(shí)意義：例如，鱷魚圖形的黑白商標(biāo)注冊(cè)后，我們還可以將我們經(jīng)常使用的綠色鱷魚的組合商標(biāo)也進(jìn)行注冊(cè)。

這主要是因?yàn)椋环矫?，?dāng)他人使用相同及十分近似的其他任何顏色的鱷魚商標(biāo)，我們均可以用單一鱷魚的黑白商標(biāo)通過(guò)要部比對(duì)去對(duì)抗。另一方面，如果他人使用的是不太一樣的鱷魚圖形甚至非鱷魚的圖形，近似比對(duì)就會(huì)困難一些。不過(guò)這個(gè)時(shí)候，如果他人的這一圖樣也使用了綠色，綠色鱷魚的組合商標(biāo)就容易通過(guò)整體比對(duì)得出近似的結(jié)論?！奥?lián)邦蜥鱷”就是這樣的一個(gè)典型案例，案件中被告本來(lái)注冊(cè)的據(jù)說(shuō)是花朵的商標(biāo)，但實(shí)際使用中不僅拉伸變形貼近鱷魚圖形，同時(shí)也使用鱷魚商標(biāo)常用的綠色，整體視覺(jué)上就造成十分近似的效果，最終被法院認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)（參見(jiàn)書中第190-1頁(yè)）。

使用補(bǔ)充注冊(cè)。這種情況甚至適用于他人同樣擁有注冊(cè)商標(biāo)的情況，例如《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第24條的解讀中所列舉的Tommy注冊(cè)了紅白顏色的圖案，另外一家也擁有略微近似的黑白圖案注冊(cè)商標(biāo)，但當(dāng)后者也使用紅白顏色的時(shí)候，整體效果就會(huì)大為接近，構(gòu)成對(duì)Tommy紅白顏色商標(biāo)的攀附和侵犯。

有意思的是，如果Tommy注冊(cè)的也只是黑白的圖形商標(biāo)，但實(shí)際使用的就是紅白的顏色搭配，第三人也仍然是黑白注冊(cè)、紅白使用，應(yīng)該怎樣來(lái)處理兩者的矛盾呢？我們其實(shí)可以組合商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定，主張商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)：因?yàn)榧t白搭配的效果是實(shí)際使用帶來(lái)的，已經(jīng)在相關(guān)公眾中產(chǎn)生一定影響，完全可以疊加在已經(jīng)注冊(cè)的黑白商標(biāo)上，提前壟斷圖案附加紅白顏色組合的整體效果。歐盟法院審理的Specsaver案（C-252/12）即持這種觀點(diǎn)。同樣的，在New Balance案件中，已經(jīng)注冊(cè)的N圖形，由于主要使用在鞋幫的的位置，即使他人也成功注冊(cè)了略有區(qū)別的N圖形，但當(dāng)這一圖形也同樣使用在鞋幫位置，就仍然會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

因此，商標(biāo)民事訴訟司法解釋中提到的商標(biāo)近似的要部比對(duì)和整體比對(duì)的方法需要結(jié)合實(shí)際情況具體的運(yùn)用：在商標(biāo)是顯著性較強(qiáng)的單一商標(biāo)時(shí)，他人即使附加了其他要素，但只要沒(méi)有覆蓋、淹沒(méi)在先單一商標(biāo)的顯著性，就應(yīng)該主要采取要部或特征比對(duì)的方法進(jìn)行近似判斷；而當(dāng)在先商標(biāo)的顯著性主要體現(xiàn)在組合的特殊圖案、顏色和形狀時(shí)，就需要著重進(jìn)行兩個(gè)商標(biāo)的整體比對(duì)，忽略兩者的細(xì)小差別，同樣得出商標(biāo)近似的判斷。

如果化繁為簡(jiǎn)，我們也可以說(shuō)，“少即是多，多未必少”，一切都取決于單一商標(biāo)作為要部或特征的顯著程度以及組合商標(biāo)的整體顯著程度。只要相關(guān)公眾印象深刻，我們就可以甚至應(yīng)該同時(shí)擁有單一商標(biāo)和組合商標(biāo)的注冊(cè)，例如同時(shí)注冊(cè)黑白商標(biāo)和彩色商標(biāo)甚至單純的顏色組合商標(biāo)，并根據(jù)實(shí)際情況對(duì)抗他人盜用我們的要部和整體。